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Will die BNetzA jetzt Apps regulieren?

Wie Golem aktuell berichtet, schreibt die Bundesnetzagentur (BNetzA) derzeit verschiedene Unternehmen im Zusammenhang mit der Meldepflicht nach § 6 TKG an. Dabei handelt es sich wohl um mehrere Anbieter von sogenannten XMPP-Clients. Bekannt wurde dies durch einen Tweet des Anbieters Xabber, wonach dieser zur Abgabe einer entsprechenden Meldung aufgefordert wurde. Fallen möglicherweise Software-Anbieter unter deutsches Telekommunikationsrecht und will die Behörde hier sogar noch regulieren? Eine kurze Übersicht, warum es hier nur um Signalübertragung und nicht um Software geht.

Hintergrund: Telekommunikationsrechtliche Meldepflicht

In der letzten Zeit stellen Anbieter digitaler Dienste und Plattformen das konventionelle telekommunikationsrechtliche System infrage. Dies zeigt sich auch in diesem Fall besonders deutlich. Der rechtliche Hintergrund hier ist überschaubar. § 6 Abs. 1 S. 1 TKG sieht eine Meldepflicht für bestimmte Unternehmen vor:

Wer gewerblich öffentliche Telekommunikationsnetze betreibt oder gewerblich öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt, muss die Aufnahme, Änderung und Beendigung seiner Tätigkeit sowie Änderungen seiner Firma bei der Bundesnetzagentur unverzüglich melden.

Es geht hier nicht um eine Genehmigung oder inhaltliche Bedingungen der Angebote. Die Behörde soll in die Lage versetzt werden, sich zum einen einen Überblick über die Branche zu verschaffen. Zum anderen hat die BNetzA nach dem TKG behördliche Befugnisse gegenüber Unternehmen. Diese sollen besser durchgesetzt werden können, indem zum Beispiel bereits vorab die Anschrift des Unternehmens geklärt wird.

Man könnte also meinen, dass eine bloße Meldung an diese Behörde nicht besonders dramatisch ist. Ähnliche proaktive Meldepflichten gibt es auch in anderen Rechtsgebieten und die Nichtmeldung wird zunächst nicht sanktioniert. Wer allerdings bereits zur Meldung verpflichtet ist, kann schnell auch von weiteren Pflichten betroffen sein. Zum Beispiel sind die Kunden- und Datenschutzvorschriften im TKG strenger, es könnten bestimmte Überwachungsmaßnahmen durchgeführt werden, ebenso ist nach § 88 TKG jeder Diensteanbieter dem Fernmeldegeheimnis unterworfen. Ist der Anwendungsbereich des TKG also einmal eröffnet, könnten weitere regulatorische Verpflichtungen folgen. Es ist deshalb eher suboptimal für ein Unternehmen, in dieser Sache von der BNetzA angeschrieben zu werden.

Wann ist ein Angebot ein Telekommunikationsdienst?

Wann aber muss sich ein Unternehmen nun genau bei der BNetzA melden und betrifft dies auch Dienste wie Xabber? Dafür müsste das Unternehmen unter eine dieser beiden Punkte fallen:
•Gewerblicher Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze
•Gewerblicher Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste

Die BNetzA ist der Ansicht, Xabber erbringe einen derartigen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst. Was Telekommunikationsdienste sind, definiert § 3 Nr. 24 TKG, nämlich „in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen”. Entscheidend ist also hauptsächlich, ob der Dienst mindestens überwiegend in der Signalübertragung besteht. Und hier eröffnet sich seit einiger Zeit eine sehr lebhafte Debatte: Man könnte nämlich zum einen technisch bezogen argumentieren, Signalübertragung finde nur über Telekommunikationsinfrastruktur statt. Die meisten digitale Dienste setzen diese Infrastruktur jedoch voraus und bauen auf ihnen auf, erfolgen also „over the top”. Die Angebotspalette wird durch ihre Angebote also nur ergänzt. Auf der anderen Seite ersetzen einige digitale Dienste zunehmends konventionelle Telekommunikationsangebote, wie das besonders deutlich bei dem Zusammenhang zwischen zunehmender Nutzung von Messengern zulasten der klassischen SMS wird. Damit treten sie zu den konventionellen Anbietern in einen Wettbewerb, ohne aber denselben rechtlichen Bedingungen unterworfen zu sein. In einer ersten gerichtlichen Entscheidung zu dieser Frage hat das Verwaltungsgericht Köln für den Google-Dienst gmail die Meldepflicht nach § 6 TKG bestätigt (VG Köln, 11.11.2015 – 21 K 450/15). Der Begriff Signalübertragung sei danach funktional-wertend aus Anbieter- und Nutzersicht auszulegen. Ob sich diese Rechtsprechung hält, bleibt noch abzuwarten. Allerdings wird derzeit parallel zu der Debatte der geltende Rechtsrahmen überarbeitet, sodass bestimmte telekommunikationsrechtliche Vorschriften zukünftig auch für einige OTT-Dienste gelten könnten.

Für die Behörde scheint es hier nicht maßgeblich zu sein, dass XMPP ein Protokoll auf der Anwendungsebene ist. Entscheidend ist für sie, dass auch diese Dienste über das Client-Server-Modell funktionieren und sich dabei des IP-Vermittlungsstandards bedienen. Eine genauere Erläuterung hat die Behörde nicht geliefert. Dieses Vorgehen ist nach der letzten Entscheidung des VG Köln aber nicht mehr ganz fernliegend. Auch die Eigenschaft als Software-Hersteller ist für die Bewertung als Dienste-Anbieter im Sinne des TKG unerheblich. Allerdings fehlt bislang noch eine einleuchtende Differenzierung, wann IP-Konnektivität bloß für das Angebot ausgenutzt wird und wann ein Dienst mit ihr eigene Signalübertragungsleistungen erbringt.

Dass Endnutzer für viele digitale Angebote kein Entgelt zahlen müssen, dürfte jedenfalls unerheblich sein. Zum einen kommt es wegen des Wortlauts „in der Regel” nicht auf einen monetären Preis an, da sich ansonsten Unternehmen durch ein bestimmtes Geschäftsmodell hier sehr einfach dem Anwendungsbereich entziehen könnten. Zum anderen taucht auch hier wieder die Frage auf, womit Nutzer bezahlen: mit ihren Daten oder ihrer Aufmerksamkeit? Hier ließe sich wohl ein Gedanke übertragen, den das Bundeskartellamt im Zusammenhang mit Plattformen geprägt hat: auch der Preis „Null” ist immer noch ein Preis.
Zur Nachricht auf golem.de.
Kommentar zum Urteil des VG Köln vom 11.11.2015 (Az. 21 K 450/15) in der K&R.

  • Sebastian Louven ist Rechtsanwalt mit Beratungsschwerpunkten im Telekommunikationsrecht und Kartellrecht.

, Telemedicus v. 25.03.2017, https://tlmd.in/a/3182

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