Wenn das Leistungsschutzrecht kommt: Darf Google filtern?
Immer weiter arbeitete sich der Gesetzesentwurf durch die politischen Gremien – mal leicht geändert, immer hochumstritten. Aber noch ist es nicht so weit: Ein Ausschuss des Bundestages berät derzeit darüber, ob das Leistungsschutzrecht für Presseverleger gesetzlich verankert werden soll. Was wäre, wenn? Gerne sagen Skeptiker eine vermeintlich simple Lösung voraus: Falls Google für Textteile in seinen Suchergebnissen zahlen soll, dann hört man eben auf, sie zu listen.
Doch läge das in Googles Interesse? Und dürfte Google das überhaupt – Erzeugnisse von Presseverlegern aus den Suchergebnissen streichen? Wer sich das fragt, könnte Antworten im Kartellrecht finden.
Verlegerische Leistungen systematisch verarbeiten. Oder: „Lex Google”
Der Hintergrund des Leistungsschutzrechts könnte eine solche „Filteroption“ für Google tatsächlich nahe legen. War das Leistungsschutzrecht anfangs noch sehr weitgehend, stellte der Entwurf zuletzt klar:
[Schutz ist] nur vor systematischen Zugriffen auf die verlegerische Leistung durch die Anbieter von Suchmaschinen und Anbieter von solchen Diensten im Netz geboten, die Inhalte entsprechend einer Suchmaschine aufbereiten, da deren Geschäftsmodell
in besonderer Weise darauf ausgerichtet ist, für die eigene Wertschöpfung auch auf die verlegerische Leistung zuzugreifen. Nicht erfasst werden deshalb andere Nutzer, wie z. B. Blogger, Unternehmen der sonstigen gewerblichen Wirtschaft, Verbände, Rechtsanwaltskanzleien oder private bzw. ehrenamtliche Nutzer.
Nur noch Suchmaschinen oder Aggregatoren sollten erfasst sein. Damit war das Schlagwort „Lex Google” geboren. Denn Google ist unter anderem deutschlandweit der unangefochtene Platzhirsch: Gut 96 Prozent aller deutschen Suchanfragen laufen über Google, teilte Mitte März das Marktforschungsunternehmen Comscore mit. Das Hauptaugenmerk liegt damit auf dem Suchriesen aus Mountain View.
Soviel Prominenz könnte sogar Google irgendwann zuviel werden. Denn entweder zahlt das Unternehmen für die Textteile in den Suchergebnissen Lizenzgeld an die Verlage, oder es streicht die Verlagsseiten aus den Suchergebnissen. Letzteres wäre nicht nur ein Druckmittel, sondern bei einem gewinnorientierten Konzern auch eine denkbare Alternative. Fakt: Mitte 2011 hat Google genau das in einem ähnlichen Fall in Belgien bereits getan.
Macht filtern Sinn? Die Interessenlage
Doch würde Google das überhaupt nutzen? Zunehmend bietet Google (neben vielfältigen sonstigen Angeboten) im Rahmen der Suche auch eigene Leistungen an. Allem voran eigene Werbeanzeigen, eine Vorschau der Zielwebseite, Vorschaubilder, Text- oder Nachrichtenausschnitte. Das zeigt: Google hat seine ursprüngliche, neutrale Position als Intermediär aufgegeben. Man ist mittlerweile selber zu großen Teilen Inhalteanbieter. Und daraus folgt: Es besteht ein komplexes Netz aus verschiedenen Interessen.
Google selbst will einerseits Werbung schalten. Das ist unangefochten das Hauptaugenmerk – etwa 36,5 Milliarden Dollar machte Google allein 2011 mit Werbung. Das interessiert nicht nur Werbekunden, deren Anzeigen geklickt werden, sondern immer öfter auch Nutzer, wenn die Anzeige punktgenau mit dem Suchwunsch übereinstimmt. Andererseits hat Google ein Interesse daran, exakte Suchergebnisse zu präsentieren. Je besser die Ergebnisse, desto mehr Nutzer suchen mit Google – und das immer und immer wieder. Das bedeutet auch: feinere Algorhithmen und noch mehr Geld mit Werbeklicks. Ein scheinbar ausschließlich vorteilhafter Kreislauf.
Auch Inhalteanbieter profitieren zunächst einmal von Google. Ohne Suchmaschinen würden viele Webseiten oder Beiträge im Netz völlig untergehen. Deshalb optimieren viele Webseitenbetreiber ihre Seiten, um besser von Suchmaschinen gefunden und gelistet zu werden. Das kommt wiederum auch Nutzern zugute: Ohne Suchmaschinen würden sie allzu oft ziemlich planlos im WWW herumsurfen. Selbst der BGH hat Suchmaschinen schon mehrfach in Schutz genommen. Ihm zufolge besteht etwa ein „allgemeines Interesse an der Tätigkeit von Bildersuchmaschinen”.
Google versus Inhalteanbieter – wer hat die Schnauze voller?
Was passiert nun aber, wenn Google selbst mit eigenen Inhalten bereits umfassend informiert? 2010 gab es dazu eine Studie: „A full 44 percent of visitors to Google News scan headlines without accessing newspapers’ individual sites“, erklärte damals der zuständige Analyst. Der Nutzer klickt sich also unter Umständen seltener zu Zielwebseiten durch. Warum sollte er auch, wenn Google wichtige Fakten bereits feinsäuberlich aufbereitet hat?
Dabei gibt es nur ein Problem: So wichtig Suchmaschinen und damit insbesondere Google für die Auffindbarkeit von Webseiten sind – Webseitenbetreiber sind häufig auf eigenen Traffic angewiesen. Viele von ihnen wollen Geld verdienen – ebenfalls durch Werbung, oder auch paid content und sonstige Kaufoptionen. Das ist nun teilweise hinfällig, je mehr Google zum Inhalteanbieter (aus fremden Quellen) wird.
Genau das ist für Presseverlage der springende Punkt. Sie haben, pardon, die „Schnauze voll“ – und wollen sich dagegen wehren. Wichtigstes Instrument dabei mittlerweile: Das Leistungsschutzrecht für Presseverleger. Viel Streit gab es deswegen. Und oft mutmaßte man, die Verlage seien rückwärtsgewandt und gefährden die Freiheit des Internets. Solche Schlüsse helfen Google allerdings nicht. Man wird wohl kaum zu alten Zeiten zurückkehren und als Ergebnisse nur noch Überschriften anzeigen. Schließlich hat man die Suche ganz bewusst konstant weiterentwickelt. Soll man, ohne zu murren, alle Verlagswebseiten wie gewohnt anzeigen und Lizenzgeld zahlen? Oder sie ganz streichen – und damit womöglich Werbekunden, Nutzer und natürlich die Verlage selbst verärgern?
An dieser Stelle sei ausdrücklich gesagt: Welche Pläne Google in diese Richtung schmiedet, ist nicht bekannt. Irgendwann könnte man aber auch dort, pardon, die „Schnauze voll“ haben. Und wenn Google Presseerzeugnisse filtert oder allzu unkontrolliert Preise diktiert, könnte es seine Marktmacht missbrauchen – und so mit dem Kartellrecht in Konflikt geraten.
Rechtliche Dimension – Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
Das Problem an kartellrechtlichen Prüfungen: Sie dauern in der Regel ziemlich lange und die Ergebnisse können Bücher füllen. Wie am Ende das Bundeskartellamt oder die EU-Kommission entscheiden würden, lässt sich kaum vorhersagen. Allerdings lässt sich ein grober Überblick anstellen. Google kennt das Kartellrecht bereits sehr gut. Sowohl in den USA als auch in Europa laufen oder liefen kartellrechtliche Verfahren. Und das Kartellrecht hat IT-Unternehmen schon des Öfteren einen Strich durch die Rechnung gemacht.
Zentrale Norm ist hier § 19 Absatz 1 GWB:
Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
Um nun herauszufinden, ob Google beim Filtern Kartellrecht verletzen würde, müssen im Wesentlichen drei Punkte geklärt werden:
(1) Was ist der relevante Produktmarkt?
(2) Hat Google hier eine marktbeherrschende Stellung?
(3) Würde Google diese Stellung beim Filtern missbräuchlich ausnutzen?
Was ist der relevante Produktmarkt?
Man muss den Markt bestimmen, um kartellrechtliche Wirkungen nachvollziehen zu können. Ein Bananenkartell muss noch nicht den gesamten Obstmarkt beeinflussen. Für dieses aufwändige Prozedere hat beispielsweise die EU bereits 1997 gemeinschaftsrechtliche Vorgaben erlassen, die im Wesentlichen der deutschen Marktdefinition ähnelt. Immer von Interesse: der zeitlich, und besonders der räumlich und sachlich relevante Markt.
Die Wettberwerbsbehörde analysiert die Subsituierbarkeit. Wenn Nutzer bei einer dauerhaften Preiserhöhung von etwa 5 bis 10 Prozent auf Konkurrenzprodukte ausweichen, gehören diese zum relevanten Markt. Bei zahlreichen Konkurrenten wie „Bing“ oder „Yahoo“ kann man von einem solchen Wettbewerbsmarkt ausgehen. Stark vereinfacht kann man deshalb hier auf kostenlose Suchmaschinen im Internet abstellen.
Hat Google hier eine marktbeherrschende Stellung?
Weiß man, mit welchem Markt man es zu tun hat, wird es schon spannender. Wer tummelt sich hier? Wer bietet an, wer fragt nach? Wie groß ist das Marktvolumen? All das lässt sich bestimmen – und damit auch der Marktanteil. Dieser Begriff ist essentiell für die Frage, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt. § 19 Abs. 2 GWB sagt:
Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
1. ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder
2. eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (…).
Hat Google auf dem deutschen Markt für Suchmaschinen eine überragende Marktstellung? 96 % Marktanteil lassen kaum einen anderen Schluss zu. Das legt auch § 19 Abs. 3 GWB nahe: „Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat.“
Würde Google diese Stellung missbräuchlich ausnutzen?
Google dürfte also eine marktbeherrschende Stellung auf dem Suchmaschinenmarkt innehaben. Die Frage lautet nun: Wenn Google Verlagswebseiten willkürlich nicht mehr auflistet, missbraucht die Firma dann ihre Marktstellung? Hier können §§ 19, 20 GWB einschlägig sein.
Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
1. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt (…).
Ein summarischer Überblick legt nahe: Einfach so Ergebnisse zu filtern, könnte Google in Schwierigkeiten bringen. Fraglos müssen eindeutige Rechtsverletzungen (zum Beispiel jugendgefährdende Inhalte) gestrichen werden. Gerade der Presse kommt aber eine besondere Bedeutung zu. Sie ist als vierte Gewalt „Watchdog“ über Politik, Wirtschaft und Gesellschaft. Es besteht ein besonderes Interesse, Presseinhalte in den Suchergebnissen anzuzeigen. Wie scharf man hier zwischen organischen Suchergebnissen und Google News unterscheiden müsste, sei hier noch dahingestellt – das Leistungsschutzrecht betrifft zumindest bereits kleinste Textteile. Internetnutzer stillen ihr Informationsbedürfnis aber nun einmal auch vermehrt im Netz – dem Informationsmedium schlechthin. Fehlen die Verlagsseiten, können sich die Presseunternehmen im Gegensatz zu anderen Inhalteanbietern nur schwer präsentieren. Gleiches gilt grundsätzlich für jede beliebige andere Webseite. Der Einfluss von Google ist zu groß geworden, als dass die Ergebnisse einfach nach dem Gutdünken des Unternehmens ausfallen dürfen.
Außerdem stellt sich die Frage: Ist die gesetzliche Notwendigkeit, Lizenzgeld zu zahlen, ein „sachlich gerechtfertigter Grund“, um Verlagsseiten zu filtern? Google könnte sich damit aus der Schlinge ziehen. Aber: Das ist fraglich und alles andere als eindeutig. Der Gesetzgeber sagt ja gerade, dass es sich bei dem Lizenzmodell um das legislativ gewollte Szenario handelt. § 19 Abs. 4 GWB könnte man demnach tatsächlich bejahen.
Genau andersherum könnte man sich aber fragen: Wenn Google urheberrechtlich faktisch zunächst untersagt wird, bestimmte Ergebnisse anzuzeigen, kann das Kartellrecht dann das Filtern sanktionieren? Und damit sogar automatisch zum Erwerb von Lizenzen verpflichten? Das käme einem Kontrahierungszwang gleich – und stünde damit zunächst im Widerspruch zur Privatautonomie. Ob der Gesetzgeber dieses Szenario auch nur ansatzweise vor Augen hatte, lässt zumindest die Entwurfsbegründung nicht erkennen. Diese setzt vielmehr an einigen Stellen einfach voraus, dass eine Lizenz existiert.
Dennoch: Hier könnte § 20 Abs. 1 GWB ins Spiel kommen.
(1) Marktbeherrschende Unternehmen (…) dürfen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln.
Weil dieser aber von „gleichartigen Unternehmen“ spricht, wären sämtliche Verlage erfasst, die ihre Inhalte im Netz zur Verfügung stellen – und damit sämtliche Nutznießer des Leistungsschutzrechts. Dann bliebe aber kein gleichartiges Unternehmen mehr übrig, das man behindern oder unterschiedlich behandeln könnte. Oder doch? Denn auch Blogs können Pressearbeit leisten, diese wären aber nicht betroffen. Und woher weiß Google, ob hinter einer Webseite ein Presseverlag steht? Hier ist also schon der Anwendungsbereich der Norm äußerst fraglich.
Fasst man darunter andererseits alle möglichen Inhalteanbieter, die Pressearbeit leisten, aber keinen Verlag im Rücken haben (oder schlicht kein Interesse daran haben, Lizenzgeld zu erhalten, weil sie für ein freies Internet einstehen), dürfte Google ebenfalls gegen Kartellrecht verstoßen. Ein Filter nur gegenüber Presseverlagsseiten käme dann einer Behinderung gleich. Wie sollen sich die Verlage durchsetzen, wenn 96 % der Suchen an ihnen vorbei gehen? Natürlich wissen Nutzer um die einschlägigen Webadressen der Zeitungsseiten. Aber wer kennt das nicht: Selbst wenn man die Adresse weiß, startet man über Google. Mal sehen, was man Passendes findet.
Rechtliche Dimension – Marktmacht und passendes Lizenzgeld
Doch damit noch nicht genug. Wenn es Google lediglich darum ginge, das Lizenzgeld zu seinen Gunsten zu drücken, befände man sich ebenfalls auf dünnem Eis. § 19 Abs. 4 Nr. 2 bis Nr. 4 GWB behandeln Fälle, in denen die Marktmacht eine überragende Verhandlungsposition für Entgelte beschert. Hier soll sichergestellt werden, dass bei Entgeltverhandlungen trotz Marktmacht wirtschaftlich ausgeglichene Ergebnisse erzielt werden. Ein Blick in die Vorschrift zeigt jedoch: Es geht primär um Situationen, in denen das marktmächtige Unternehmen Entgelte einfordern kann. Beim Leistungsschutzrecht ist es aber umgekehrt. Google stünde hier auf der Bezahlseite. Ob die Vorschriften damit überhaupt direkt einschlägig wären, kann man durchaus bezweifeln.
Das zeigt schließlich noch ein weiteres Problem des Leistungsschutzrechts. Google wäre ausnahmsweise als Nachfrager am Markt tätig – nach Lizenzen für Textteile der Presseunternehmen. Das bringt die Verlage in eine angenehme Verhandlungsposition: Google will dann schließlich etwas von ihnen, nicht umgekehrt. Andererseits: Wenn man sich nicht auf ein Entgelt einigen kann, was bliebe Google anderes übrig, als die Seiten zu streichen? Es könnte sich ja durchaus herausstellen, dass Google seine Marktmacht gar nicht primär ausspielte – und akzeptable Preise angeboten hat, mit denen sich lediglich die Verlage nicht zufrieden geben wollten. Verlage müssten dann bei den Gerichten Rechtsschutz suchen – mit unvorhersehbaren Erfolgsaussichten.
Zusammenfassung
Google hat in Deutschland einen überragenden Marktanteil. Gleichzeitig ist man nicht mehr nur neutraler Indermediär, sondern zu weiten Teilen Inhalteanbieter. Das beeinflusst das Verhältnis zwischen Google auf der einen, sowie Werbekunden, Inhalteanbietern und Nutzern auf der anderen Seite. Kommt das Presse-Leistungsschutzrecht, hat Google die Wahl, ob es entweder Lizenzgebühren zahlt, oder Verlagsseiten aus dem Index streicht. In beiden Fällen lauern gewichtige kartellrechtliche Fallstricke.
Fazit
Google hat es nicht leicht. Bei Street View ging man über gesetzliche Anforderungen hinaus, um der Allgemeinheit entgegen zu kommen. Nun bekommt man die Quittung, indem man für ein anderes, eigenes Produkt Geld bezahlen soll, obwohl alle Seiten von der Indexierung von Verlagsseiten profitieren. Andererseits: Wie weit darf die Solidarität gehen, wenn Google freie Inhalte vermehrt selber zu eigenem gewerblichem Nutzen führt?
Die Presse hat es nicht leicht. Jahrelang war man „schlechter gestellt als andere Werkvermittler“. Nun bekommt man endlich die Anerkennung, die man sich schon lange wünscht. Andererseits: Der Schluss drängt sich auf, dass es sich um Verlage handele, „die unfähig sind, den Wandel der Zeit zu akzeptieren, und die um jeden Preis die Uhren zurückdrehen wollen“ – nicht nur, weil Rechteinhaber schon einmal den Zug mit vollen Koffern verpasst haben, nämlich beim Wandel des Musikkaufs im Internet.
Ob das Leistungsschutzrecht hier einer ausgewogenen Gesetzgebung genügt, ist mehr als zweifelhaft. Eine aufwändige Alternative wäre womöglich, eher den Suchmaschinenmarkt gesetzlich zu regulieren. Aus kartellrechtlicher Perspektive zeigt sich jedenfalls: Das Leistungsschutzrecht wirft mehr Fragen auf, als es Antworten gibt. Vor kartellrechtlichem Hintergrund wäre das Presse-Leistungsschutzrecht deshalb nur eins: Öl im Feuer des ohnehin schon gespannten Verhältnisses zwischen Google und Verlegern.
Der Gesetzesentwurf des Leistungsschutzrechts als PDF.
Telemedicus: „Presse-Leistungsschutzrecht: Ein Schaden für die Gesellschaft“.
Themenseite zum Presse-Leistungsschutzrecht bei Telemedicus.
Wertvolles Hintergrundwissen für diesen Beitrag lieferte der Artikel „Das Verhältnis von Suchmaschinen zu Inhalteanbietern an der Schnittstelle von Urheber- und Kartellrecht” von Dr. Thomas Höppner, LL.M., in: WRP 2012, S. 625 – S. 637.
