KG Berlin: Auskunftsanspruch eines Drehbuchautors wegen Nachvergütung gegenüber Fernsehsender

Leitsätze des Gerichts

1. Einen Auskunftsanspruch eines Drehbuchautors gegen einen privaten Fernsehsender begründende klare Anhaltspunkte für einen Anspruch nach § 32a Abs.2, Abs.1 UrhG können sich aus einem Vergleich der erhaltenen Pauschalvergütung mit derjenigen Gesamtvergütung ergeben, die er bei Vereinbarung von Wiederholungsvergütungen nach Allgemeinen Vertragsbedingungen öffentlichrechtlicher Sender für die erfolgten Ausstrahlungen erhalten hätte.

2. Die von dem Sender in zeitlichem Zusammenhang mit den Ausstrahlungen erzielten Werbeeinnahmen bilden regelmäßig keine Anhaltspunkte für einen Anspruch nach § 32a Abs.2, Abs.1 UrhG, weil sie in der Regel keinen bestimmten Sendungen unmittelbar zugeordnet werden können.
KAMMERGERICHT BERLIN

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: 24 U 154/08

Verkündet am: 24.02.2010


Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers unter ihrer Zurückweisung im Übrigen wird das am 14.Oktober 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 15 O 632/07 – insoweit abgeändert, als der im Wege der Stufenklage gestellte Klageantrag zu 1.c) abgewiesen worden ist, sowie im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der im Wege der Stufenklage gestellte Klageantrag zu 2. abgewiesen worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen über sämtliche Bruttoeinnahmen (ohne Abzug von Herstellungs-, Vertriebskosten und sonstigen Aufwendungen), die die Beklagte betreffend die Folgen „M.“ – Sendefolge 77, Buchnummer 77 - und „N.“ – Sendefolge 79, Buchnummer 79 - der Serie „A.„ durch die Vergabe von Lizenzen, Unterlizenzen oder Gestattungen zur fernsehmäßigen Ausstrahlung im Inland und/oder Ausland und/oder durch die nicht fernsehmäßige Verwertung von Verwertungs-/ Nutzungsrechten im Inland und/oder Ausland (z.B. durch Videokassetten und/oder DVD und Merchandising-Auswertung) selbst und/oder durch Dritte in Lizenz, Unterlizenz oder Gestattung erzielt hat.

II. Die Sache wird zur Entscheidung über den Anspruch des Klägers auf Zahlung eines weiteren Lizenzhonorars (Klageantrag zu 2.) sowie darüber hinaus zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz an das Landgericht Berlin zurückverwiesen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 EUR abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe


A.

Der Kläger ist Drehbuchautor. Er erstellte für zwei Folgen einer für die Beklagte, ein privates Fernsehsendeunternehmen, hergestellten Fernsehserie aufgrund mit der Produzentin geschlossener Verträge vom 9.September 1997 und 26.Februar 1998 die Drehbücher jeweils gegen ein Honorar von 45.000,00 DM (netto), das sich aus einem Grundhonorar von 23.500,00 DM und einem Honorar für Buy-Out-Rechte von 21.500,00 DM zusammensetzte. Nach mehreren Ausstrahlungen der Folgen durch die Beklagte macht er gegen sie im Wege der Stufenklage Ansprüche auf Auskunft über im Zusammenhang mit den Ausstrahlungen der beiden Folgen durch Schaltung von Werbung erzielte Bruttoerlöse sowie Erlöse aus der Lizenzierung oder sonstigen Auswertungen von Rechten im Zusammenhang mit den Folgen und auf Zahlung eines weiteren, nach Auskunftserteilung zu beziffernden Lizenzhonorars geltend. Ferner begehrt er den Ersatz von Kosten eines gegen die Konzernmutter der Beklagten geführten Vorprozesses.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen das Urteil, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Klägers.

Der Kläger rügt und trägt weiter vor:

Das Landgericht habe die zur Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs gemäß § 242 BGB erforderliche Voraussetzung des Vorliegens „klarer Anhaltspunkte„ für das Bestehen eines Anspruchs nach § 32a Abs.2 UrhG zu restriktiv ausgelegt. Die Angabe der von ihm feststellbaren Indizien für ein auffälliges Missverhältnis zwischen den von der Beklagten erzielten Vorteilen und der von ihm erhaltenen Vergütung müsse insoweit genügen, um ein Leerlaufen der Vorschrift zu vermeiden. Die Häufigkeit von Wiederholungen einer Sendung sei ein geeignetes Indiz, weil sie den Schluss auf besondere Vorteile des Verwerters zulasse. Ausgehend von einer üblichen Nutzungsintensität von durchschnittlich drei Wiederholungen, für die das ursprüngliche Honorar möglicherweise angemessen gewesen sei, sei die weitaus höhere Zahl von Wiederholungen ein klares Indiz für die Möglichkeit eines auffälligen Missverhältnisses zwischen der Vergütung des Klägers und den Vorteilen der Beklagten. Da es für § 32a UrhG allein auf diese Relation ankomme, seien auch die Vergütungen öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Sendeanstalten für Drehbücher zu ähnlichen Serien miteinander vergleichbar. Der Erfolg der Serie zeige sich zudem an deren positiver Bewertung auf einer Internetseite eines weiteren zum Konzern der Beklagten gehörigen Senders und der erneuten Wiederholung der streitgegenständlichen Folgen im März 2009.

Aus den vorgetragenen Werbeeinnahmen der Beklagten zu den bisherigen Sendeterminen beider Folgen ergebe sich, dass bereits mit den ersten Ausstrahlungen die Produktionskosten der Beklagten eingespielt worden seien. Die durch die weiteren Ausstrahlungen erzielten weiteren Werbeeinnahmen, bei denen es sich jedenfalls um mittelbare Vorteile handele, begründeten weitere Anhaltspunkte für einen Anspruch gemäß § 32a UrhG. Die unterschiedliche Finanzierung öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Sendeanstalten rechtfertige keinen unterschiedlichen Maßstab. Die vorgetragene Branchenüblichkeit von (in den 1990er Jahren auch von der Beklagten vereinbarten) Wiederholungshonoraren spreche ebenfalls für ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem einmaligen Buy-Out-Honorar und den durch die Wiederholungen erzielten, zumindest in dem Ausfüllen von Sendezeit liegenden Vorteilen der Beklagten.

Der Anspruch auf Ersatz der Kosten des Vorprozesses sei begründet, weil die von der Beklagten selbst eingeschalteten Anwälte behauptet hätten, die Nutzungen würden von ihrer Holding vorgenommen. Jedenfalls sei sie aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis gemäß § 32a UrhG verpflichtet gewesen, den Kläger auf seinen auf Unkenntnis ihrer Konzernstruktur beruhenden und von ihr erkannten Irrtum hinzuweisen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14.Oktober 2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. Dem Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen über

b) sämtliche durch oder im Zusammenhang mit sämtlichen Ausstrahlungen der Folgen der Serie „A.„ „M.„ – Sendefolge 77, Buchnummer 77 und „N.„ – Sendefolge 79, Buchnummer 79 erzielten Bruttoerlöse, nämlich über die durch Schaltung von Werbung unmittelbar vor, während oder unmittelbar nach den Sendungen dieser Folgen erzielten Bruttoerlöse,

c) sämtliche Bruttoeinnahmen (ohne Abzug von Herstellungs-, Vertriebskosten und sonstigen Aufwendungen), die die Beklagte betreffend die zu Ziffer 1.b) genannten Folgen durch die Vergabe von Lizenzen, Unterlizenzen oder Gestattungen zur fernsehmäßigen Ausstrahlung im Inland und/oder Ausland und/oder durch die nicht fernsehmäßige Verwertung von Verwertungs-/Nutzungsrechten im Inland und/oder Ausland (z.B. durch Videokassetten und/oder DVD und Merchandising-Auswertung) selbst und/oder durch Dritte in Lizenz, Unterlizenz oder Gestattung erzielt hat.

2. an den Kläger ein weiteres Lizenzhonorar zu zahlen, dessen Höhe beziffert werden wird, sobald die mit Ziff.1 begehrte Auskunft erteilt worden ist,

3. an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 1.592,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt ferner,

betreffend die Zahlungsstufe der Stufenklage das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und führt wiederholend und ergänzend weiter aus:

Allein die – nur durchschnittliche - Ausstrahlungshäufigkeit der streitgegenständlichen Folgen nach dem Stichtag 28.März 2002 (ohne Referenzdaten) stelle keinen hinreichenden Anhaltspunkt für ein auffälliges Missverhältnis dar. Einer Orientierung an Werbeeinnahmen stehe entgegen, dass diese von zahlreichen Faktoren wie dem Marktanteil des Senders abhingen und nicht bestimmten Sendungen zugeordnet werden könnten. Zudem seien Privatsender – anders als öffentlichrechtliche Sender - gehalten, aus ihnen die gesamten Kosten der Herstellung und Verbreitung des Fernsehprogramms zu finanzieren. Der Kläger lasse auch die Mitwirkung einer Vielzahl von Urhebern an der Serie, seine Einbindung in das Konzept, die erheblichen Kosten der Beklagten für die Herstellung der Serie und ihr Erfolgsrisiko außer Acht. Der Buy-Out-Vergütung liege eine andere Gewichtung des wirtschaftlichen Risikos zugrunde, weshalb das bei einer Wiederholungsvergütung erzielte Honorar keinen hinreichenden Anhaltspunkt für ein auffälliges Missverhältnis darstelle. Bei den vereinzelt von ihr in den 1990er Jahren vereinbarten Wiederholungshonoraren seien zudem wesentlich niedrigere Grundhonorare vereinbart worden.

Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten des Vorprozesses bestehe nicht, da sich ihre Passivlegitimation aus dem Antwortschreiben der Rechtsabteilung ihrer Holding vom 22.Dezember 2004 (Anlage K6) unzweifelhaft ergeben habe. Der Umstand, dass der Kläger gleichwohl diese in Anspruch genommen habe, habe keine Aufklärungspflicht ihrer auch die Holding vertretenden Prozessbevollmächtigten begründet.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und auch sonst zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Das Landgericht hat die gemäß § 254 ZPO in zulässiger Weise erhobene Stufenklage auf Auskunft (im nach teilweiser Hauptsachenerledigung verbliebenen Umfang) und Zahlung zu Unrecht insgesamt abgewiesen. Denn es bestehen – entgegen seiner Auffassung - hinreichende Anhaltspunkte für einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 32a Abs.2 Satz 1, Abs.1 UrhG auf Zahlung einer angemessenen Beteiligung an den durch Verwertungen der streitgegenständlichen Folgen nach dem 28.März 2002 von ihr erzielten Vorteilen. Gemäß § 242 BGB steht ihm daher ein Anspruch auf Erteilung der mit dem Klageantrag zu 1.c) beantragten Auskunft über Bruttoeinnahmen aus Lizenzierungen und sonstigen Verwertungen der streitgegenständlichen Folgen der Serie zu. Der auf Auskunft über von der Beklagten im Zusammenhang mit Ausstrahlungen dieser Folgen erzielte Werbeeinnahmen gerichtete Klageantrag zu 1.b) ist jedoch nicht begründet und die Berufung insoweit zurückzuweisen. Der Kläger bedarf dieser Angaben zur Ermittlung seines Anspruchs nicht, weil die Werbeeinnahmen in keinem messbaren Zusammenhang zu den ausgestrahlten Folgen der Serie stehen. Im Umfang der Abweisung des im Wege der Stufenklage gestellten Zahlungsantrags ist das angefochtene Urteil analog § 538 Abs.1 Nr.4 ZPO aufzuheben und die Sache auf Antrag des Klägers an das Landgericht zurückzuverweisen. Nicht begründet ist dagegen der auf Erstattung der Kosten des gegen die Konzernmutter der Beklagten geführten Vorprozesses gerichtete Klageantrag zu 3. Insoweit bleibt die Berufung ohne Erfolg.

I.

Die auf Auskunft gerichteten Klageanträge zu 1. b) und c) sind zulässig. In ihrer in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung sind sie insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs.2 Nr.2 ZPO (vgl. BGH GRUR 2007, 871/872f. – Wagenfeld-Leuchte; OLG München, GRUR-RR 2008, 37/39, jew. m.w.N.). In der Sache ist der Antrag zu 1.b) unbegründet, derjenige zu 1.c) dagegen begründet.

1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Urheber grundsätzlich immer dann, wenn auf Grund nachprüfbarer Tatsachen klare (bzw. greifbare) Anhaltspunkte für einen Anspruch nach § 36 Abs.1 UrhG a.F. oder § 32a Abs.1 UrhG n.F. auf Einwilligung in eine Vertragsanpassung (und Zahlung einer sich daraus ergebenden Nachforderung) bestehen, Auskunft und gegebenenfalls Rechnungslegung verlangen, um im Einzelnen die weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs ermitteln und die zu zahlende Vergütung berechnen zu können. Eine solche Auskunftspflicht besteht gemäß § 242 BGB als Hilfsanspruch in jedem Rechtsverhältnis, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen. Allerdings ergeben sich aus § 242 BGB auch Grenzen der Auskunftspflicht. Sie scheidet nicht nur dann aus, wenn auf Seiten des Berechtigten die geforderten Angaben zur Erreichung des Vertragszwecks nicht unbedingt erforderlich sind, sondern setzt auch auf Seiten des Verpflichteten voraus, dass er dem Auskunftsverlangen ohne unzumutbaren Aufwand und ohne Beeinträchtigung berechtigter Interessen nachkommen kann (vgl. zu Vorstehendem BGH GRUR 2002, 602/603 – Musikfragmente; GRUR 2002, 149/153 – Wetterführungspläne II; GRUR 2007, 532/533 Rdn.13 – Meistbegünstigungsvereinbarung; WRP 2009, 1008/1012, Rdn.35 – Mambo No.5). Dies gilt auch für den gegen Dritte gerichteten Anspruch gemäß § 32a Abs.2 Satz 1 UrhG n.F. Damit der Urheber seinen Anspruch gegen den jeweiligen, mit ihm nicht vertraglich verbundenen Verwerter beziffern kann, steht ihm gegen diesen bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte für das Bestehen eines solchen Anspruchs ein Auskunftsanspruch zu (vgl. Berger / Wündisch, Urhebervertragsrecht, S.139, Rdn.278).

b) Nach der Vorschrift des § 32a UrhG, die an die Stelle des § 36 Abs.1 UrhG a.F. getreten ist, hat der Urheber, der einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt hat, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks steht, einen Anspruch darauf, dass sich der andere ihm gegenüber verpflichtet, in eine Änderung des Vertrags einzuwilligen, durch die dem Urheber eine den Umständen nach angemessene Beteiligung gewährt wird; ob die Vertragspartner die Höhe der erzielten Erträge oder Vorteile vorhergesehen haben, ist unerheblich (Abs.1). Hat der andere das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungsrechte eingeräumt und ergibt sich das auffällige Missverhältnis aus den Erträgnissen oder Vorteilen eines Dritten, so haftet dieser nach Maßgabe des Absatzes 1 unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette; die Haftung des anderen entfällt (§ 32a Abs.2 UrhG).

Der Anspruch nach § 32a UrhG tritt neben den ex ante zu bestimmenden Anspruch auf angemessene Vergütung gemäß § 32 UrhG in Ausnahmefällen als ex-post zu ermittelnder Fairnessausgleich der Urheber und ausübenden Künstler (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, Bundestags-Drucksache 14/8058, abgedruckt bei Schulze, Materialien zum UrhG, Bd.3, S.1486).

c) Nach der Überleitungsvorschrift des § 132 Abs.3 Satz 1 UrhG ist auf Verträge und Sachverhalte, die vor dem 1.Juli 2002 geschlossen wurden oder entstanden sind, die am 28.März 2002 geltende Fassung des UrhG grundsätzlich weiter anzuwenden. Jedoch findet § 32a UrhG gemäß § 132 Abs.3 Satz 2 UrhG auf Sachverhalte Anwendung, die nach dem 28.März 2002 entstanden sind.

Relevante Sachverhalte im Sinne von § 132 Abs.3 Satz 2 UrhG sind diejenigen Umstände, die ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Vergütung einerseits und den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks andererseits zur Folge haben. § 32a UrhG findet daher auch auf Altverträge Anwendung, soweit die für das auffällige Missverhältnis verantwortlichen Erträge und Vorteile des Nutzers nach dem 28.März 2002 entstanden sind. Bei einem bis zum Stichtag eingetretenen Missverhältnis ist dagegen weiterhin § 36 UrhG a.F. mit seinen strengeren Anforderungen (grobes und unerwartetes Missverhältnis) anzuwenden. Wird ein bis zum Stichtag eingetretenes auffälliges Missverhältnis danach fortgesetzt und gesteigert, findet § 32a UrhG auf die danach erzielten Nutzungserträge und -vorteile ebenfalls Anwendung. Die bis zum Stichtag erzielten Erträge und Vorteile sind in die nach § 32a Abs.1 UrhG gebotene Berücksichtigung der gesamten Beziehungen einzubeziehen (vgl. zu Vorstehendem Dreier / Schulze, UrhG, 3.Aufl., § 132 Rdn.11; Dreier/ Schulze a.a.O. § 32a Rdn.38; Schricker/ Katzenberger, UrhR, 3.Aufl., § 132 Rdn.17f.; Schricker/ Schricker a.a.O. § 32a Rdn.2; Wandtke/ Braun/ Jani, 3.Aufl., § 132 Rdn.10; Wandtke/ Grunert a.a.O. § 32a Rdn.17; Fromm/Nordemann/ Czychowski, UrhR, 10.Aufl., § 132 Rdn.18f.; § 32a Rdn.7, jew. m.w.N.).

2. Nach vorstehenden Grundsätzen steht dem Kläger ein Auskunftsanspruch gegen die Beklagte im zuerkannten Umfang gemäß § 242 BGB in Verbindung mit § 32a Abs.2, Abs.1 UrhG zu. Denn es bestehen hinreichend klare Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung einer angemessenen Vergütung in Bezug auf von ihr nach dem 28.März 2002 gezogene Erträge und Vorteile aus der Nutzung der streitgegenständlichen Werke (§ 132 Abs.3 Satz 2 UrhG). Auch kann die Beklagte diese Auskünfte, die der Kläger zur Ermittlung eines Nachvergütungsanspruchs benötigt, unschwer erteilen.

a) Aktiv- und Passivlegitimation der Parteien gemäß § 32a Abs.2 UrhG sind gegeben. Der Kläger ist als Drehbuchautor Urheber vorbestehender Werke im Sinne von § 2 Abs.1 Nr.1, Abs.2 UrhG, die aufgrund vertraglicher Vereinbarungen von anderen genutzt werden, und als solcher anspruchsberechtigt. Die Vertragspartnerin des Klägers hat der Beklagten aufgrund mit ihr geschlossener Vereinbarungen Nutzungsrechte an den Drehbüchern der streitgegenständlichen Folgen übertragen oder eingeräumt.

b) Der Kläger hat für die Erstellung der Drehbücher und Einräumung uneingeschränkter ausschließlicher Nutzungsrechte an ihnen von seiner Vertragspartnerin jeweils ein Honorar von 45.000,00 DM (netto) erhalten, das sich aus einem Grundhonorar von 23.500,00 DM und einem Honorar für Buy-Out-Rechte von 21.500,00 DM zusammensetzt. Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass diese Honorare in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen stehen, die die Beklagte aus der Nutzung der Werke des Klägers gezogen hat.

aa) Bei dem„auffälligen Missverhältnis„ handelt es sich um unbestimmte Tatbestandsmerkmale, die der Konkretisierung im Einzelfall bedürfen. Aufgrund des systematischen Zusammenhangs mit § 32 UrhG bietet sich als Vergleichsmaßstab für die Feststellung des Missverhältnisses die „angemessene Vergütung" gemäß § 32 Abs.2 UrhG an. Denn auch § 32a UrhG dient der Sicherung der angemessenen Beteiligung des Urhebers an jeder Verwertung seiner Werke. Ein Missverhältnis wird demnach begründet, wenn der Rahmen der Angemessenheit unterschritten wird. Es ist auffällig, wenn eine evidente, bei objektiver Betrachtung erheblich ins Gewicht fallende Abweichung von der Angemessenheit vorliegt (vgl. zu Vorstehendem Wandke/Grunert a.a.O. § 32a Rdn.16ff.; Schricker/Schricker a.a.O. § 32a Rdn.19).

Nach der gesetzlichen Definition in § 32 Abs.2 UrhG ist eine Vergütung angemessen, wenn sie nach einer gemeinsamen Vergütungsregel zwischen Verwertern und Urhebern (§ 36 UrhG) ermittelt worden ist. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeiten, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Übertragen auf § 32a UrhG bedeutet dies, dass eine Vergütung angemessen ist, die bei Betrachtung der tatsächlich erfolgten Nutzungen im Nachhinein (ex post) dem entspricht, was im Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten gewesen wäre. Ein auffälliges Missverhältnis liegt demnach dann vor, wenn die tatsächlich geleistete von der in Ansehung der erfolgten Nutzungen als angemessen anzusehenden Vergütung evident erheblich abweicht. Dies ist nach der Gesetzesbegründung jedenfalls bei einer Abweichung um 100% der Fall (vgl. Bundestags-Drucksache 14/8058, a.a.O. S.1515). Ein auffälliges Missverhältnis kann im Einzelfall aber schon bei geringeren Abweichungen vorliegen, wobei aber im Hinblick auf den vom Gesetzgeber betonten Ausnahmecharakter ein deutliches Abweichen erforderlich ist (vgl. Höckelmann ZUM 2005, 526; Wandke/Grunert a.a.O. § 32a Rdn.19ff.; Schricker/Schricker a.a.O. § 32a Rdn.20).

bb) Vorliegend stellen die Zahl der Wiederholungen der streitgegenständlichen Serienfolgen und das bei Zugrundelegung der für diese nach den Bedingungen der öffentlichrechtlichen Sender NDR und ZDF angefallenen Wiederholungsvergütungen Tatsachen dar, die klare Anhaltspunkte für die Annahme bieten, dass die mit dem Kläger vereinbarte Vergütung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen der Beklagten ab dem 29.März 2002 steht. Den Werbeeinnahmen können solche Anhaltspunkte dagegen nicht entnommen werden.

(1) Da eine Vereinbarung über gemeinsame Vergütungsregeln zwischen Verwertern und Drehbuchautoren bisher nicht vorliegt, ist die Angemessenheit der Vergütung nach § 32 Abs.2 Satz 2 UrhG zu bestimmen. Dabei ist davon auszugehen, dass sowohl Pauschalvergütungen als auch Wiederholungsvergütungen in der Film- und Fernsehproduktion branchenüblich sind, wobei beide Vertragsmodelle sowohl von Privatsendern als auch von öffentlichrechtlichen Sendern verwendet werden (vgl. dazu eingehend unter Bezugnahme auf rechtstatsächliche Untersuchungen Jani, Der Buy-Out-Vertrag im Urheberrecht, 2003, S.64ff.; s.a. Reber GRUR 2003, 292/395; Poll, ZUM 2009, 611/615, jew. m.w.N.).

Eine Pauschalvergütung, wie sie hier vereinbart worden ist, ist auch nicht per se unredlich, sondern kann eine angemessene Vergütung im Sinne von § 32 Abs.2 UrhG darstellen, wenn sie so bemessen wird, dass sie - bei objektiver Betrachtung zur Zeit des Vertragsschlusses - eine angemessene Beteiligung am Gesamtertrag der Nutzung gewährleistet (vgl. BGH WRP 2009, 1561/1565– Talking to Addison - Rdn.24 m.w.N.). Sie birgt jedoch die Gefahr, dass nur anfängliche Nutzungen abgegolten werden. Bei einer fortlaufenden Nutzung wird dem Beteiligungsgrundsatz daher am Besten durch eine erfolgsabhängige Vergütung entsprochen (vgl. BGH a.a.O. S.1564 Rdn.23 m.w.N.). Dies gilt auch unter Beachtung des Umstands, dass ein Pauschalhonorar bei entsprechender Höhe das Misserfolgsrisiko auf den Nutzer verlagert und der Urheber in der Regel seine Vergütung rascher erhalten wird als bei einem Beteiligungsmodell.

So kann zwar ein lediglich untergeordneter Beitrag durch ein branchenübliches Pauschalhonorar abgegolten werden (vgl. zu § 36 UrhG a.F. BGH GRUR 2002, 602/603 – Musikfragmente). Er wird auch regelmäßig keinen Anspruch nach § 32a UrhG begründen. Um einen solchen handelt es sich aber nicht beim Drehbuch (vgl. N.Reber GRUR 2003, 393/395; Schwarz/U.Reber in: Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 4.Aufl., S.170, Rdn.12). Für den Drehbuchautor ist vielmehr davon auszugehen, dass Wiederholungsvergütungen eine angemessene Vergütung darstellen.

(2) Hinreichende Anhaltspunkte für ein auffälliges Missverhältnis der erhaltenen Vergütung zu den Erträgen und Vorteilen der Beklagten ergeben sich nach Auffassung des Senats dagegen nicht aus den vom Kläger vorgetragenen Werbeeinnahmen in zeitlichem Zusammenhang mit den Ausstrahlungen der streitgegenständlichen Folgen.

Zwar kann nicht jeglicher Zusammenhang zwischen den erzielten Einnahmen aus vor, nach und während einer bestimmten Sendung gesendeter Werbung und der Beliebtheit der Sendung von vornherein von der Hand gewiesen werden. Denn die Wertschätzung des Senders als Werbemedium hängt auch von den gezeigten Sendungen und den erwarteten Einschaltquoten ab. Auch werden beliebte Sendungen, bei denen hohe Einschaltquoten zu erwarten sind, eher während der sog. „Prime-Time„ zwischen 20 und 22 Uhr ausgestrahlt werden. Jedoch hängt die Höhe der Werbeeinnahmen eines Senders darüber hinaus von anderen Faktoren ab, etwa von seinem Marktanteil und der Wertschätzung, deren er sich als Werbemedium bei werbewilligen Unternehmen erfreut und welche wiederum von dem in der Vergangenheit gezeigten Programm, den in der Vergangenheit als Zuschauer erreichten Zielgruppen und deren zahlenmäßiger Stärke sowie einer entsprechenden Projektion in die Zukunft abhängen. Hiernach fehlt es für die Annahme des Klägers, es könnten die für bestimmte Werbespots erzielten Einnahmen bestimmten Sendungen zugerechnet und auf diese Weise durch die streitgegenständlichen Folgen erzielte „Werbeerlöse“ ermittelt werden, an einer tragfähigen Grundlage. Eine solche ergibt sich insbesondere nicht aus der Preissystematik der für die Akquisition von Werbung zuständigen Konzernschwestergesellschaft der Beklagten (Anlage K19). Vielmehr zeigt diese gerade, dass Werbespots nicht für bestimmte Sendungen, sondern im Wesentlichen für bestimmte Ausstrahlungszeiten gebucht werden (vgl.a. Senat, Urteil vom 13.Januar 2010 – 24 U 88/09 – S.17f. UA).

Entsprechend erörtert auch Jani (a.a.O. S.145ff. m.w.N.) die Werbeeinnahmen im Abschnitt „Vergütungsabrechnung bei fehlender Bemessungsgrundlage“ und führt aus, dass für eine werkgenaue Abrechnung der Erlöse die Bezugsgröße fehle, da aufgrund der Buchungspraxis einzelne Werbekontingente nur in Ausnahmefällen unmittelbar bestimmten Sendungen zugeordnet werden könnten und die Werbung nicht nur wegen der Ausstrahlung eines bestimmten Films, sondern auch aus anderen Gründen (wie Öffentlichkeitsarbeit) platziert werde. Da der Kläger keine konkreten Umstände vorgetragen hat, aufgrund deren hinsichtlich der streitgegenständlichen Folgen ausnahmsweise eine konkrete Zuordnung bestimmter Werbeerlöse möglich sein könnte, ist auch der von ihm angebotene Sachverständigenbeweis nicht zu erheben. Der darauf gerichtete Auskunftsantrag zu 1.b) ist mangels Erforderlichkeit nicht begründet.

(3) Vielmehr ist der von der Beklagten durch die erfolgte Nutzung der streitgegenständlichen Serienfolgen durch Wiederholungssendungen erzielte Vorteil im Wesentlichen in der Möglichkeit zu sehen, mit ihnen ihre Sendezeit zu füllen, ohne zusätzliche Kosten für die Produktion neuer Sendungen oder den Erwerb von Lizenzen an Produktionen Dritter aufzuwenden. Dabei kann dahingestellt bleiben, in welcher Höhe dieser – geldwerte – Vorteil der Beklagten letztlich zu bemessen ist. Jedenfalls gebietet der in § 11 Satz 2 UrhG niedergelegte Grundsatz einer angemessenen Vergütung des Urhebers für die Nutzung seines Werks eine Beteiligung des Klägers an diesen durch die Wiederholung der Folgen erzielten Vorteilen. Deren Angemessenheit lässt sich sachgerecht anhand der von anderen Fernsehsendern für vergleichbare Serienfolgen gezahlten Wiederholungsvergütungen ermitteln, da diese von den tatsächlichen weiteren Nutzungen und den dadurch vom Sender – je nach Ausstrahlungszeit in unterschiedlicher Höhe – erzielten Vorteilen abhängen.

Dabei kann für die auf der Auskunftsstufe allein erforderliche Feststellung des Vorliegens klarer Anhaltspunkte für ein auffälliges Missverhältnis im Sinne von § 32a UrhG darauf abgestellt werden, welche Vergütung der Kläger insgesamt nach den zu den Akten gereichten Wiederholungsvergütungsmodellen der öffentlichrechtlichen Fernsehsender (Allgemeine Bedingungen zum Urhebervertrag des ZDF, Stand 1.12.2002, Anlage K3 und Stand 1.2.1992, Anlage B9; Tarifvertrag über die Urheberrechte arbeitnehmerähnlicher Personen des Norddeutschen Rundfunks vom 1.April 2001, Anlagen K4 und B6) erhalten hätte. Denn Wiederholungshonorare werden unstreitig nicht nur von öffentlich-rechtlichen, sondern auch von Privatsendern vereinbart und sind damit bei einem Großteil der Fernsehbranche üblich. Zudem finanzieren sich auch öffentlich-rechtliche Sender teilweise durch Werbeeinnahmen. Nach Auffassung des Senats muss daher nicht von gänzlich unterschiedlichen Teilmärkten ausgegangen werden (vgl. zur Vergleichsmarktmethode auch Jani a.a.O. S.170; LG Hamburg ZUM 2008, 608/611; LG Berlin ZUM 2009, 781/785, mit Anm. Bräutigam, S.787).

Bei der Vergleichsberechnung nach dem NDR-Tarifvertrag kann von der Tabelle der Beklagten im Schriftsatz vom 1.Juli 2008 (Bd.I Bl.191 d.A.) ausgegangen werden, wobei für die weitere Ausstrahlung im März 2009 im Vormittagsprogramm weitere 6.450,00 DM zu addieren sind. Dies ergäbe eine Gesamtvergütung von 98.900,00 DM, von der auf den Zeitraum ab 29.März 2002 61.275,00 DM entfielen. Anhaltspunkte für ein auffälliges Missverhältnis zu der dem Kläger gezahlten Vergütung von 45.000,00 DM liegen damit vor. Dieses wird durch die vorzeitige Auszahlung des Gesamtbetrags (Grund- und Buy-Out-Honorar) nicht ausgeglichen, zumal auch das Grundhonorar gemäß Ziffer 17.1 des NDR-Tarifvertrags sogleich nach Abnahme fällig ist. Nach den Bedingungen des ZDF ergäben sich noch höhere Beträge, da für eine Vergleichsberechnung jeweils auf das Wiederholungshonorar für Ausstrahlungen im Gesamtprogramm abzustellen wäre.

cc) Weitere mögliche Nutzungen der streitgegenständlichen Serienfolgen, aus denen der Beklagten Erträge und Vorteile entstanden sein können, stellen die Vergabe von Lizenzen zur Ausstrahlung durch andere Fernsehsender oder zur sonstigen Verwertung wie zur Verbreitung auf DVD dar. Insoweit steht dem Kläger der Auskunftsanspruch gemäß seinem Klageantrag zu 1.c) zur Ermittlung der Voraussetzungen eines Nachvergütungsanspruchs gegen die Beklagte zu.

II.

Im Umfang der Abweisung des im Wege der Stufenklage gestellten Zahlungsantrags ist das angefochtene Urteil analog § 538 Abs.1 Nr.4 ZPO aufzuheben und die Sache auf den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrag des Klägers an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Vorschrift ist entsprechend anzuwenden, wenn das erstinstanzliche Gericht eine Stufenklage insgesamt abgewiesen hat und das Berufungsgericht dem Rechnungslegungs- oder Auskunftsantrag stattgibt (vgl. BGH, NJW 2006, 2626/2627; 2009, 431/433 Rdn.12).

III.

Der mit dem Klageantrag zu 3. geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten des gegen die Konzernmutter der Beklagten geführten Vorprozesses ist nicht begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer sich aus dem zwischen den Parteien bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ergebenden Aufklärungspflicht nicht zu. Ausweislich der im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Vorkorrespondenz wandten sich die Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 23.November 2004 (Anlage K5) nicht an die Beklagte, sondern direkt an ihre Konzernmutter (Holding), die im Antwortschreiben ihrer Rechtsabteilung vom 22.Dezember 2004 (Anlage K6) unmissverständlich darauf hinwies, dass „der Sender„, also die im vorangegangenen Absatz bezeichnete Beklagte, Inhaber der fraglichen Nutzungsrechte ist. Da der Kläger gleichwohl mit Schreiben vom 6.Januar 2005 (Anlage K7) weiter gegen die Holding unter Klageandrohung vorging, war es nur folgerichtig, dass die zugleich die Holding vertretenden Prozessbevollmächtigten der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 18.Februar 2005 (Anlage K7) die Vertretung der Holding anzeigten.

C.

I.

Im Hinblick auf die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils war die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens dem Landgericht zu übertragen. Es hat nach Aufhebung seiner Kostenentscheidung auch über die erstinstanzlichen Kosten erneut zu befinden.

II.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht tragend auf der auch zu §§ 36 UrhG a.F., 32a UrhG n.F. bereits ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls. Auf der hier erst vorliegenden Auskunftsstufe ist zudem eine abschließende Klärung grundsätzlicher Fragen zur Bemessung des Nachvergütungsanspruchs eines Drehbuchautors gegen ein privates Fernsehsendeunternehmen unter Berücksichtigung von Besonderheiten der Film- und Fernsehbranche gemäß § 32a Abs.2, Abs.1 UrhG n.F. nicht zu erwarten.

III.

Erklärungsfristen waren den Parteien nicht zu gewähren, weil ihre wechselseitigen Schriftsätze vom 5. und 11.Januar 2010, die ebenso wie eine tabellarische Berechnung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung im Original überreicht wurden, keinen neuen entscheidungserheblichen Sachvortrag enthielten.