VG Köln: Vorläufige Preselection-Verpflichtung gegenüber DTAG

Leitsätze der Redaktion

Während eines noch andauernden Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens wirkt eine früher getroffene Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG fort. Das Erfordernis der „beträchtlichen Marktmacht“ i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG (Verpflichtung zur Betreiber(-vor)auswahl) wird durch sie ersetzt.

VERWALTUNGSGERICHT KÖLN

Im Namen des Volkes

Urteil


Aktenzeichen: 21 K 4639/05

Verkündet am 26.10.2005



Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und stellt Anschlüsse an festen Standorten zur Nutzung bereit. Nach den zur Fassung des TKG vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.) ergangenen Feststellungen der Bundesnetzagentur im Rahmen der Beschlüsse BK2a 04/009 vom 8. Juni 2004 bzw. BK2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014 vom 25. Juni 2004 hat die Klägerin auf diesem Markt eine markbeherrschende Stellung. Mit Schreiben vom 27. April 2005 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie im Hinblick auf bestehende Unsicherheiten über den Fortbestand einer Verpflichtung zur Betreiber(vor)Auswahl im Übergangszeitraum bis zu einer endgültigen Regulierungsverpflichtung ein Verfahren zur vorläufigen Festlegung einer Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl nach §§ 40 Abs. 1, 132 Abs. 1, 134 Abs. 1, 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG eingeleitet habe. Mit Schreiben vom 11. Mai 2005 wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Schreiben vom 27. April 2005 um die Einleitungsverfügung handele.

Nach mündlichen Verhandlung verpflichtete die Beklagte die Klägerin mit Beschluss vom 18. Juli 2005 bis zum Erlass einer auf dem Ergebnis des derzeit anhängigen Marktdefinitions- und Markanalyseverfahrens beruhenden endgültigen Regulierungsverfügung, ihren Teilnehmern den Zugang zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbietern von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, und zwar sowohl durch Betreiberauswahl durch Wählen einer Kennzahl als auch durch Betreibervorauswahl, wobei jedoch bei jedem Anruf die Möglichkeit bestehe, die festgelegte Vorauswahl durch Wählen einer Betreiberkennzahl zu übergehen. Die Teilnehmer sollten dabei auch unterschiedliche Voreinstellungen für Orts- und Fernverbindungen vornehmen können. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klägerin hinsichtlich der Bereitstellung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an festen Standorten über beträchtliche Markmacht verfüge. Dies folge schon aus den Feststellungen der Regulierungsbehörde im Rahmen der Beschlüsse vom 8. und 25. Juni 2004; diese Feststellungen gölten gem. § 150 Abs. 1 TKG weiter. Die Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens sei entbehrlich, da die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG vorlägen. Es liege ein Handlungsbedarf im Sinne dieser Vorschrift vor, da sich im Rahmen der Missbrauchsverfahren BK2a 04/029 (Gegenstand des Klageverfahren VG Köln 21 K 4418/05), BK2a 04/030, BK2a 04/036, BK2a 04/037, BK2a 04/044 - die Missbrauchshandlungen im Rahmen der Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl beträfen - die Frage ergeben habe, ob die Klägerin derzeit überhaupt noch einer Verpflichtung zur Gewährleistung der Betreiber(vor)auswahl unterliege. Materiell finde die Auferlegung der Verpflichtung ihre Grundlage in § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG.

Am 3. August 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird vorgetragen, dass die angegriffene Entscheidung verfahrensfehlerhaft, nämlich unter Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf ein faires Verfahren, ergangen sei. Es sei ihr weder deutlich gemacht worden, gegen wen sich das Verfahren richte noch in welchem Umfang und aufgrund welchen Anlasses das vorläufige Verfahren eingeleitet worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer sei zwar klargestellt worden, dass das Verfahren sie betreffe, der Umfang der aufzuerlegenden Verpflichtung sei aber nicht benannt worden. Auch der Sache nach sei die angegriffene Entscheidung fehlerhaft. Sowohl die Voraussetzungen für eine vorläufige Regulierungsverfügung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG als auch die Voraussetzungen für eine (endgültige) Regulierungsverfügung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG lägen nicht vor. Es sei nicht möglich eine Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG basiert auf alte Feststellungen zur Marktmacht zu treffen, wie sich aus systematischen Erwägungen ergebe. Die Auferlegung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG könne allein im Verfahren nach §§ 10, 11 TKG erfolgen, was aus § 13 Abs. 3 TKG folge. Ohne die Durchführung des Verfahrens nach §§ 10, 11 TKG könnten vorläufige Verfügungen nur auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG gestützt werden. Dies gelte insbesondere für die Auferlegung abstrakt-genereller Verpflichtungen, wie die nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG. Dieses Ergebnis folge aus § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG, da dort festgehalten sei, dass die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen wirksam blieben, bis sie "durch eine neue Entscheidung nach Teil 2" ersetzt würden. § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG sei mithin nur Ermächtigungsgrundlage für Entscheidungen bis zum Erlass der Entscheidungen nach Teil 2, nicht hingegen für den Erlass von Entscheidungen nach Teil 2 selbst. Auch die Voraussetzungen des § 40 TKG seien nicht hinreichend geprüft worden, insbesondere sei keine Abwägungsentscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG getroffen worden. Wie sich aus § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG - "nach Maßgabe des Satzes 4" - ergebe, müsse bereits im Rahmen der Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG das Prüfungsprogramm des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG abgearbeitet werden. Endlich sei die vorläufige Regulierungsverfügung unverhältnismäßig. Sie sei nicht erforderlich, da sie - die Klägerin - ihren Kunden ohnehin die Möglichkeit der Betreiber(vor)auswahl anbiete und dies auch weiterhin wolle. Auch im Hinblick auf eingeleitete Missbrauchsverfahren sei die Verfügung nicht erforderlich gewesen, da in den Missbrauchsverfahren keine missbräuchliche Verhaltensweise vorgelegen habe. Jedenfalls sei es nicht erforderlich gewesen, die ausgesprochene Verpflichtung ohne jede Einschränkung anzuordnen, obschon es nur um zwei Missbrauchsverfahren gegangen sei. Auch sei die Verfügung nicht angemessen, allein der Verweis auf eine unsichere Rechtslage begründe keine Angemessenheit.

Die Klägerin beantragt, den Beschluss der Beklagten vom 18. Juli 2005 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid wiederholt und vertieft. Eine Verletzung der Rechte auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren liege nicht vor, da die Klägerin mit dem Schreiben vom 27. April 2005 und in der mündlichen Verhandlung auf alle maßgebenden Umstände hingewiesen worden sei. Auch in der Sache sei die getroffene Entscheidung nicht zu beanstanden. Jedenfalls sei es möglich gewesen, die Verfügung unmittelbar auf § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG zu stützen; die Ausführungen zu § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG seien nur vorsorglich erfolgt. Auch die Vorgaben des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG seien hinreichend berücksichtigt worden. Eine Abwägung unter Einbeziehung der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG sei ausweislich des Wortlautes der letztgenannten Vorschrift nicht vorgesehen; allein im Rahmen der Ausgestaltung der zur Erfüllung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG notwendigen Zusammenschaltung sei gem. § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG eine Abwägungsentscheidung zu treffen. Endlich sei die auferlegte Verpflichtung auch verhältnismäßig. Die Maßnahme sei erforderlich, weil die freiwillige Selbstverpflichtung der Klägerin keinen adäquaten Ersatz für die Maßnahme darstelle. Die Befürchtung, dass die Klägerin die Betreiber(vor)auswahl einstellen könne, ergebe sich schon aus den in Bezug genommenen Missbrauchsverfahren. Die Maßnahme sei auch angemessen, da die Möglichkeit der Betreiber(vor)auswahl eine grundlegende Bedeutung für die Ermöglichung von Wettbewerb zwischen den Netzbetreibern habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren VG Köln 21 L 1304/05 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 18. Juli 2005 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die angegriffene Entscheidung ist nicht verfahrensfehlerhaft ergangen. Ein Verstoß gegen § 134 Abs. 1 TKG liegt nicht vor. Eine Verfahrenseinleitung nach § 134 Abs. 1 TKG lag hier vor, wie sich aus dem Schreiben vom 27. April 2005 im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 11. Mai 2005 ergibt. Der (notwendige) Umfang einer Einleitungsverfügung ergibt sich zwar nicht aus § 134 Abs. 1 TKG selbst. Allerdings spricht viel dafür, dass der Umfang der Einleitungsverfügung den Rechten der Beteiligten aus § 135 Abs. 1 TKG und dem Recht auf ein faires Verfahren Rechnung tragen muss. Diese Rechte der Klägerin wurden hier aber gewahrt. Jedenfalls im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer - insoweit die Einleitungsverfügung konkretisierend - wurde die Klägerin darauf aufmerksam gemacht, dass Gegenstand des Verfahren die Auferlegung einer Verpflichtung gegen sie sei, was ihr im Übrigen - da sie derzeit alleinige potentielle Adressatin einer Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG ist - auch in der Sache nicht verborgen geblieben sein kann. Auch der Umfang der etwa auszusprechenden Verpflichtung musste der Klägerin klar sein, da dieser sich unmittelbar aus § 40 Abs. 1 Satz 1 bis 3 TKG ergibt. Im Übrigen spricht gegen die Annahme eines Verstoßes gegen § 135 Abs. 1 TKG bzw. gegen das Recht auf ein faires Verfahren durchgreifend, dass die Klägerin im wesentlichen bereits im Verwaltungsverfahren die Argumente vorgebracht hat, die sie auch im Klageverfahren vorgebracht hat.

Der angegriffene Beschluss ist auch materiell rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage für den Beschluss der Bundesnetzagentur ist § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG. Diese Vorschriften sind bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG anwendbar. Dies folgt schon aus dem Wortlaut von § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG, nach dem die Anwendbarkeit der Vorschrift nicht vom vorgängigen Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG abhängt; die im Rahmen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht wird durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam bleibende Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung ersetzt. Aus dem Umstand, dass nach § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen wirksam bleiben, bis sie durch "neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden" folgt nicht, dass damit alle "neuen" Entscheidungen nach Teil 2 des TKG gemeint sind (und somit im Ergebnis neue Entscheidungen nur im Rahmen oder nach Durchführung des Verfahrens nach §§ 10, 11 TKG ergehen könnten). Denn "neue Entscheidungen nach Teil 2" im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG sind nach dem Wortlaut und nach Sinn und Zweck der Vorschrift nur die Entscheidungen, die gerade die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen ersetzen. Dies sind die Entscheidungen nach §§ 10, 11 TKG, nicht aber die materiellen Entscheidungen nach dem zweiten Teil des TKG.

Das gefundene Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte des § 150 Abs. 1 TKG bestätigt. So wird im Entwurf des Telekommunikationsgesetzes ausdrücklich festgehalten, dass aus der Fortwirkung der Feststellung der Marktbeherrschung folge, dass die in diesem Gesetz enthaltenen Eingriffsbefugnisse auch für diese Altfälle bis zum Abschluss des Marktanalyseverfahrens anwendbar seien. So liegt es hier. Vergl. zur Entstehungsgeschichte BT-Drs. 15/2316, S. 107

Systematische Erwägungen stehen nicht entgegen. Der Umstand, dass nach § 13 Abs. 3 TKG die Auferlegung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG grundsätzlich im Rahmen des Verfahrens nach §§ 10, 11 TKG ergehen soll, ist unerheblich, da § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG als Ausnahme von diesem Grundsatz vorsieht, dass bis zum Abschluss des Verfahrens nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG die Verpflichtung auch auf der Grundlage von § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG auferlegt werden kann. Dass die in § 13 Abs. 3 TKG genannten Entscheidungen von § 150 Abs. 1 TKG ausgenommen würden, ist nicht ersichtlich, dies zumal vor dem Hintergrund, dass in §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG endgültige Entscheidungen geregelt werden, während die Entscheidungen, die auf Feststellungen nach § 150 Abs. 1 TKG zurückgreifen, vorläufig bleiben. Auch dass durch die Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG möglicherweise in gewissem Umfang eine abstrakt-generelle Verpflichtung begründet wird, ist insoweit unerheblich, da nach dem Gesagten nicht ersichtlich ist, dass die Begründung der Verpflichtung nur im Verfahren nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG - und nicht im Verfahren nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. 150 Abs. 1 TKG - erfolgen könnte.

Dem steht § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG nicht entgegen. Denn diese Vorschrift regelt für den Bereich der Verfahren nach §§ 10, 11 TKG nur die Möglichkeit eines "abgekürzten" Verfahrens. Die Vorschrift nimmt demgegenüber nicht das grundsätzliche Problem in den Blick, dass mit dem Inkrafttreten des TKG in seiner neuen Fassung die Verfahren nach §§ 10, 11 TKG (zwangsläufig) nicht abgeschlossen waren. Die Lösung dieses Problems findet sich nach der gesetzgeberischen Intention in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG. Dass durch dieses Verständnis der Anwendungsbereich des § 150 Abs. 1 TKG über die Übergangszeit hinaus auch auf den Zeitraum nach Ergehen der Entscheidungen nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG ausgedehnt würde, ist unzutreffend, da mit dem Abschluss der Verfahren nach §§ 10, 11 TKG allein die dort getroffenen Feststellungen maßgeblich sind. Dementsprechend hat die Beklagte auch die Geltung des angegriffenen Beschlusses auf den Zeitraum bis zum Abschluss des Verfahrens nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG beschränkt.

Das genannte Ergebnis folgt auch aus Sinn und Zweck des § 150 Abs. 1 TKG. Mit diesem sollte bis zum Ergehen der Entscheidungen nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG eine Regulierungslücke geschlossen werden. Eine solche Regulierungslücke hätte auch - sofern eine diesbezügliche Verpflichtung nicht nach § 43 Abs. 6 TKG a.F. i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG wirksam geblieben wäre - hinsichtlich der Verpflichtung zur Gewährleistung der Betreiber(vor)auswahl bestanden. Auch macht die Anordnung des "wirksam Bleibens" der Feststellung marktbeherrschender Stellungen nur Sinn, wenn dieser Fortwirkung der Feststellungen irgendeine rechtliche Bedeutung zukommt. Diese rechtliche Bedeutung kann allein darin liegen, dass die Feststellung der marktbeherrschenden Stellungen nach § 150 Abs. 1 TKG bis zum Ergehen einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG tatbestandlich die nach dem zweiten Teil des TKG teilweise erforderliche Feststellung beträchtlicher Marktmacht ersetzt.

Auch in der Sache liegen die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG vor. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet die Regulierungsbehörde Unternehmen, die bei der Bereitstellung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und bei dessen Nutzung an festen Standorten als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft wurden, nach Maßgabe des Satzes 4 dazu, ihren Teilnehmern den Zugang zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbietern von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Die Klägerin wurde als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bei der Bereitstellung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und bei dessen Nutzung an festen Standorten eingestuft. Zwar ergibt sich diese Einstufung nicht aus einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG. Jedoch folgt sie daraus, dass die Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden Stellung der Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse BK2a 04/009 vom 8. Juni 2004 bzw. BK2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014 vom 25. Juni 2004 nach § 150 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG wirksam geblieben sind.

Auch die übrigen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen vor. Insbesondere war die Beklagte nicht gehalten, im Rahmen der Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG bereits das Entscheidungsprogramm des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG "abzuarbeiten." Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG, nach dem die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG im Rahmen der zur Ausgestaltung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlichen Zusammenschaltung zu gewährleisten sind; mithin sind die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG allein im Rahmen der Zusammenschaltung zu prüfen. Dies folgt auch aus der Entstehungsgeschichte des § 40 Abs. 1 TKG. So wird im Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes festgehalten, dass § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG der Vorgängervorschrift des § 43 Abs. 6 TKG a.F. entspreche. Im Rahmen des § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. konnte aber das Vorliegen der Voraussetzungen des § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG gar nicht vorweg "abgearbeitet" werden, da die Verpflichtung nach § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. von Gesetzes wegen bestand. Vgl. zur Entstehungsgeschichte BT-Drs. 15/2316, S. 70

Auch systematische Erwägungen sprechen dagegen, dass im Rahmen der Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG die Voraussetzungen nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG zu prüfen sind. Zwar sieht § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG vor, dass die Verpflichtung "nach Maßgabe" des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG auferlegt wird. Damit ist aber angesichts des klaren Wortlautes des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG nicht gemeint, dass die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG bereits im Rahmen der Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG zu prüfen wären. Sonst würde eine Prüfung der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG sowohl im Rahmen des Verfahrens nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG als auch im Rahmen des Verfahrens nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG erfolgen; es läge eine "Doppelprüfung" vor, die verfahrensökonomisch nicht zu rechtfertigen wäre. Der "Maßgabevorbehalt" des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG zielt nach Sinn und Zweck der Bestimmung vielmehr allein darauf, dass die nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG jedenfalls gegenüber den Teilnehmern bestehende Verpflichtung nur soweit besteht, wie im Rahmen der Zusammenschaltung nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG die Betreiber(vor)auswahl technisch ermöglicht worden ist; umgekehrt soll das Prüfungsprogramm nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG nicht damit ausgehebelt werden können, dass sich die Verbindungsnetzbetreiber im Rahmen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG auf § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG berufen.

Die Auferlegung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG ist auch verhältnismäßig. Der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Auferlegung der Verpflichtung steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klägerin im Rahmen ihrer bestehenden Teilnehmeranschlussverträge die Möglichkeit der Betreiber(vor)auswahl eingeräumt hat und dass sie im Klageverfahren angegeben hat, dass sie dies auch weiterhin tun werde. Zum einen ist die Selbstverpflichtung der Klägerin jedenfalls für die Zukunft widerruflich. Zum anderen kann die Auferlegung der grundsätzlichen Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG auch im Rahmen der Auferlegung anderer Verpflichtungen - etwa im Rahmen von Missbrauchsverfahren nach § 42 TKG - eine Rolle spielen; insoweit wird auf die von der Beklagten genannten Missbrauchsverfahren Bezug genommen. Vor diesem Hintergrund bestünde die Gefahr, dass sich die Klägerin im Rahmen der Auferlegung anderer Verpflichtungen darauf beruft, dass eine Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht auferlegt worden sei und dass eine freiwillige Selbstverpflichtung nicht Grundlage für die Auferlegung anderer Verpflichtungen durch die Bundesnetzagentur sein könne. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dieser Gefahr durch die Auferlegung der gesetzlichen Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG Rechnung getragen hat und insoweit Rechtsunsicherheit ausgeräumt hat. Ob der Missbrauchsvorwurf in der Sache zutrifft, ist allein in den Missbrauchsverfahren zu prüfen. Vor diesem Hintergrund ist die Auferlegung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Zum einen ist eine substantielle Beschwer der Klägerin nicht gegeben, da sie vorträgt, dass sie die Verpflichtung ohnehin beachten wolle. Zum anderen greift die angegriffene Verpflichtung nur die Regelung des § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. auf, die bereits vor Inkrafttreten des TKG in seiner neuen Fassung implementiert wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 TKG.

Anmerkungen

Zusammenfassung


Relevante Normen: §§ 10, 11, 13, 12 Abs. 2 Nr. 4, 40, 150 Abs. 1 Satz 1 TKG

Sachverhalt:
Die Klägerin ist Betreiberin öffentlicher Telekommunikationsnetze und stellt Anschlüsse an festen Standorten zur Nutzung bereit. Laut Beschlüssen der Regulierungsbehörde hat die Klägerin eine marktbeherrschende Stellung (siehe Beschlüsse BK 2a 04/009 v. 8.6.2004 bzw. BK 2a 04/007, BK 2a 04/013, BK 2a 04/014 v. 25.6.2004).
Die Regulierungsbehörde teilte der Klägerin in einem Schreiben vom 27.4.2005 zunächst mit, dass sie bis zu einer endgültigen Regulierungsverpflichtung i.S.v. §§ 10, 11, 13 Abs.3 TKG ein Verfahren zur vorläufigen Festlegung einer Verpflichtung zur Betreiber(-vor)auswahl, gemäß §§ 40 Abs. 1, 132 Abs. 1, 134 Abs. 1, 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG, eingeleitet habe. Mit Schreiben vom 11.5.2005 stellte sie klar, dass es sich bei dem vorangegangenen Schreiben (vom 27.4.) bereits um eine Verfügung zur Verfahrenseinleitung gehandelt habe.
Bis zum Abschluss des noch andauernden Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens und einer damit einhergehenden endgültigen Regulierungsverfügung erließ die Beklagte am 18.7.2005 nach mündlicher Verhandlung folgenden Beschluss: die Klägerin wurde dazu verpflichtet, ihren Teilnehmern den Zugang zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von TK-Diensten für die Öffentlichkeit i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 2 TKG zu ermöglichen.

Entscheidung:
Die Klage sei zwar zulässig, aber nicht begründet. Der Beschluss der BNetzA vom 18.7.2005 sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Begründetheit
1. Ermächtigungsgrundlage sei § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG, welche auch ohne vorangegangene Regulierungsverfügung gemäß §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG anwendbar seien.

a) Die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin sei gemäß § 150 Abs.1 Satz 1 TKG auch nach neuem TKG geltend, da diese Feststellung nicht durch eine „neue Entscheidung nach Teil 2“ ersetzt worden sei. Eine solche „neue Entscheidung“ liege nach dem Wortlaut nur dann vor, wenn sie konkret die bisherige Entscheidung oder Feststellung (hier: Feststellung der marktbeherrschenden Stellung, §§ 10, 11 TKG) ersetzt.

b) Auch der Entwurf zum TKG lasse darauf schließen, dass die Eingriffsbefugnisse der Regulierungsbehörde auch dann gelten, wenn die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung fortwirkt und ein neues Marktanalyseverfahren noch nicht abgeschlossen ist.

c) Systematische Erwägungen könnten nicht davon überzeugen, dass § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG keine Ausnahme zu § 13 Abs. 3 TKG bildet: bis zum Abschluss des Marktanalyseverfahrens sei der Erlass einer Verpflichtung nach § 40 TKG allein auf der Grundlage der §§ 40, 150 Abs. 1 Satz 1 TKG zulässig. Daher habe die Beklagte den Beschluss auf den Zeitraum bis zum Abschluss des Verfahrens nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG beschränkt. Im Übrigen stehe dem auch nicht § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG entgegen. Dieser regele die Möglichkeit eines abgekürzten Verfahrens in Ausnahmefällen. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG stelle aber keine Übergangsvorschrift dar.

d) Zudem spreche der Sinn und Zweck des § 150 Abs. 1 Satz. 1 TKG dafür, dass eine Verpflichtung nach § 40 TKG auferlegt werden dürfe: Bis zum Abschluss eines Verfahrens nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG solle eine Regulierungslücke geschlossen werden. Die Fortwirkung der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung mache nur dann einen Sinn, wenn sie auch rechtlich bedeutsam sei. Die rechtliche Bedeutung liege vorliegend darin, dass die Fortwirkung dieser Feststellung das Erfordernis des Tatbestandsmerkmals „beträchtliche Marktmacht“ bis zum Abschluss des neuen Marktanalyseverfahrens ersetze.

2. Weiterhin lägen die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG vor.
a) Die Klägerin sei als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bei der Bereitstellung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und bei dessen Nutzung an festen Standorten eingestuft worden. Die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht ergebe sich nicht aus einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG, sondern aus den gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG fortwirkenden Beschlüssen aus dem Jahr 2004.

b) Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG zu prüfen.
aa) Dieser sei nach dem Wortlaut nur „im Rahmen der Ausgestaltung der nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlichen Zusammenschaltung“ zu beachten.
bb) Gegen eine Beachtung des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG spreche auch die Entstehungsgeschichte. Laut TKG-Entwurf entspreche der § 40 Abs. 1 TKG dem § 43 Abs. 6 TKG a.F. Nach altem TKG mussten die Voraussetzungen des § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG a.F. (§ 40 Abs. 1 Satz 4 TKG entsprechend) jedoch nicht gesondert geprüft werden, da eine Verpflichtung gemäß § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. (§ 40 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend) von Gesetzes wegen bestanden habe.
cc) Ein weiteres Argument sei die Systematik des § 40 Abs. 1 TKG: Eine Pflicht der Beklagten zur Prüfung des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG im Rahmen der Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG könne schon deshalb nicht bestehen, weil sonst eine Doppelprüfung der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 vorgenommen würde.
dd) Sinn und Zweck des Verweises in § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG auf Satz 4 sei vielmehr, dass die gegenüber den „Teilnehmern bestehende Verpflichtung nur soweit besteht, wie im Rahmen der Zusammenschaltung nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG die Betreiber(-vor)auswahl technisch ermöglicht worden ist“.

3. Die Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG sei auch verhältnismäßig.
Der Erforderlichkeit spreche nicht entgegen, dass die Klägerin sich selbst verpflichtet habe, die Betreiber(-vor)auswahl zu ermöglichen. Diese Selbstverpflichtung sei aber jederzeit widerruflich. Außerdem sei eine Verpflichtung i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG auch in Bezug auf andere Verpflichtungen des TKG von Bedeutung.

Fundstelle: CR 2006, 465.