VG Köln: Rückwirkung im Hauptsacheverfahren zu Lasten nachfragender Wettbewerber

Leitsätze der Redaktion

Nur bei hinreichender Wahrscheinlichkeit bezüglich des Bestehens eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgeltes, ist dem Eilantrag auf Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes eines SMP Unternehmens, dessen Entgelte der Ex-Ante-Genehmigung unterfallen, stattzugeben.

VERWALTUNGSGERICHT KÖLN

Im Namen des Volkes

Beschluss


Aktenzeichen: 1 L 3263/04

Verkündet am 18.05.2005



Tenor:

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 6), 8) und 9); die übrigen Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.


Gründe:

Der Antrag,

1. a) die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 27.10.2004 (1 K 7668/04) anzuordnen und

b) im Wege einer einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die in dem Beschluss vom 29.09.2004 (00 00-00/000) genehmigten Entgelte ab dem 01.10.2004 nicht genehmigungspflichtig sind,

2. hilfsweise zu 1. b):

3. gemäß § 123 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 27.10.2004 (1 K 7668/04) ein Entgelt i.H.v. 0,7944 EUR (netto) je angefangene 10 kbit/s, monatlich auf Basis der Preisformel gem. Preisliste ermittelt, für die Nutzung der T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse für den Zeitraum vom 01.10.2004 bis 31.10.2005 zu genehmigen,

4. hilfsweise zu 2.:

5. gemäß § 123 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG die Antragsgegnerin zu verpflichten, ein Entgelt i.H.v. 0,7944 EUR (netto) je angefangene 10 kbit/s, monatlich auf der Preisformel gem. Preisliste ermittelt, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 27.10.2004 (1 K 7668/04) für den Zeitraum vom 01.10.2004 bis 31.10.2005 zu genehmigen,

6. hilfsweise zu 1.:

7. die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 27.10.2004 (1 K 7668/04) gegen die Nebenbestimmung in Ziffer 6.1 des Tenors des streitgegenständlichen Beschlusses anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Der Hauptantrag zu 1. a) ist zulässig, aber unbegründet.

Die Kammer legt das im Verfahren 1 K 7668/04 von der Antragstellerin verfolgte Klagebegehren angesichts der Begründung des vorliegenden Eilantrages gemäß § 88 VwGO zugunsten der Antragstellerin dahingehend aus, dass diese in erster Linie die fehlende Genehmigungspflichtigkeit des Entgeltes für die Nutzung des T- DSL-ZISP-basic-Anschlusses im Wege einer - nach der Rechtsprechung der Kammer grundsätzlich zulässigen - kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage geltend machen will. Hiervon ausgehend ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 7668/04 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. September 2004 statthaft.

Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahme (§ 137 Abs. 1 TKG) und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 29. September 2004 zu Recht von der Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für die Nutzung der T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse der Antragstellerin ausgegangen ist und die nur insoweit von der Antragstellerin angefochtene Entgeltgenehmigung deshalb aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren Bestand haben wird.

Eine Genehmigungspflicht der Entgelte für die Nutzung von T-DSL-ZISP-basic- Anschlüssen ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung der RegTP im angegriffenen Bescheid nicht aus § 39 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 - TKG a.F. -, da das TKG a.F. am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (§ 152 Abs. 2 TKG) und mithin auf die am 29. September 2004 getroffene Genehmigungsentscheidung nicht anwendbar ist.

Das außer Kraft getretene Recht gilt auch nicht aufgrund der Übergangsvorschrift des § 150 TKG fort. Nach § 150 Abs. 1 TKG bleiben lediglich die "vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen" wirksam, nicht jedoch die vorher geltende Rechtslage insgesamt. Insbesondere erfasst die Vorschrift des § 150 Abs. 1 TKG nicht die Maßstäbe, nach denen sich die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten nach dem TKG a.F. richtete. Eine "extensive Auslegung" des § 150 Abs. 1 TKG im dem Sinne, dass bis zum Abschluss eines Marktanalyseverfahrens "alles beim alten bleiben" soll, würde den Wortlaut der Norm sprengen und überdies nicht dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung entsprechen. Vgl. dazu die Beschlüsse der erkennenden Kammer vom 6. September 2004 - 1 L 1832/04 -, vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 - und vom 11. April 2005 - 1 L 277/05 -.

Eine Genehmigungspflicht der vorliegend in Rede stehenden Entgelte folgt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht aus § 150 Abs. 1 TKG i.V.m. den zuvor ergangenen Entgeltgenehmigungen betreffend T-DSL-ZISP-basic- Anschlüsse, insbesondere der Entgeltgenehmigung vom 17. Februar 2004. Zwar gelten vor Inkrafttreten des TKG-2004 erlassene Entgeltgenehmigungen nach den obigen Ausführungen auch nach dem Außerkrafttreten des TKG a.F. über § 150 Abs. 1 TKG als an die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung anknüpfende Verpflichtungen fort. Dies gilt jedoch nur bis zum Ablauf der in der Entgeltgenehmigungsentscheidung regelmäßig (vgl. § 28 Abs. 3 TKG a.F.) festgelegten Frist, da § 150 TKG lediglich die Fortgeltung konkret-individueller Verpflichtungen anordnet, welche deshalb in ihrer Reichweite durch den Regelungsinhalt der konkret getroffenen Entscheidung begrenzt wird. Dies bedeutet, dass die Genehmigungspflichtigkeit nach den Vorschriften des TKG-2004 zu prüfen ist, wenn eine unter der Geltung des TKG a.F. erlassene und befristete Entgeltgenehmigung nach dem Inkrafttreten des TKG-2004 ausläuft. Vgl. hierzu Scherer/Mögelin, Regulierung im Übergang, K&R Beilage 4/2004, S. 3 (13)

So liegt der Fall auch hier. Die von der Antragsgegnerin zuletzt ausgesprochene Entgeltgenehmigung betreffend T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse vom 17. Februar 2004 war bis zum 30. September 2004 befristet. Für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum ab 1. Oktober 2004 war die Genehmigungspflichtigkeit daher auf der Grundlage des TKG-2004 zu prüfen.

Die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten für Zugangsleistungen ist in § 30 TKG geregelt. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen - vorbehaltlich der nachfolgenden Absätze - Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsverpflichtungen einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Zwar hat die Antragsgegnerin auf der Grundlage neuen Rechts bislang weder Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht der Antragstellerin getroffen noch der Antragstellerin eine Zugangsleistung nach § 21 TKG auferlegt, da zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides ein Marktanalyseverfahren nach § 9 bis 13 TKG noch nicht abgeschlossen war.

Allerdings enthalten die Vorgängergenehmigungen zur vorliegend in Rede stehenden Entgeltgenehmigung konkret-individuelle Feststellungen zur marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin, die nach § 150 Abs. 1 S. 1 TKG wirksam geblieben sind und deshalb die fehlenden Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht im Sinne des § 30 Abs. 1 S. 1 TKG ersetzen.

Die bislang fehlende Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG wird durch die unter dem 26.02.2003 bzw. 23.09.2003 ergangenen unbefristeten Zusammenschaltungsanordnungen, die nach § 150 Abs. 1 S. 3 i.V.m. S. 1 TKG wirksam geblieben sind, ebenfalls ersetzt. Vgl. hierzu auch Beschluss der Kammer vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -.

Zwar sollte durch die im Gesetzgebungsverfahren durch den Vermittlungsausschuss eingeführte Regelung des § 150 Abs. 1 S. 3 TKG ausweislich des Berichts über die Ergebnisse der Verhandlungen der "Arbeitsgruppe Vermittlungsausschuss TKG" (Ergebnisprotokoll der Sitzung vom 3. Mai 2004) zur Änderung von § 148 Abs. 1 des Regierungsentwurfs in erster Linie klargestellt werden, dass auch für nicht marktbeherrschende Telekommunikationsunternehmen bestehende Verpflichtungen fortgelten.

Diese Erläuterung macht indes bereits durch ihre Formulierung (auch für nicht marktbeherrschende Telekommunikationsunternehmen) deutlich, dass die Regelung - erst Recht - für marktbeherrschende Unternehmen gelten sollte (sofern eine Fortgeltung von Verpflichtungen sich für diese nicht bereits aus § 150 Abs. 1 S. 1 TKG ergibt). Auch Sinn und Zweck der Übergangsvorschrift sprechen für eine derartige Auslegung der Vorschrift, da marktbeherrschende Unternehmen in der Zeit bis zum Abschluss der anstehenden Marktanalyseverfahren ersichtlich nicht gegenüber nicht marktbeherrschenden Unternehmen privilegiert und aus bestehenden Zusammenschaltungsverpflichtungen entlassen werden sollten.

Einer Ersetzung der Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG durch eine Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. steht auch nicht entgegen, dass es sich bei letzterer um eine privatrechtsgestaltende Regelung im Verhältnis zweier bestimmter Zusammenschaltungspartner handelt, während die Verfügung nach § 21 TKG - im Vorfeld der eigentlichen Zusammenschaltungs- bzw. Zugangsanordnung nach § 25 TKG - auf eine einseitige Verpflichtung eines über beträchtliche Marktmacht verfügenden Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes gerichtet ist, einem beliebigen Kreis anderer Unternehmen Zugang zu gewähren. Wollte man wegen der genannten Unterschiede eine Ersetzung der Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG ausschließen, würde § 150 Abs. 1 S. 3 TKG letztlich leerlaufen, da das TKG a.F. keine dem neuen Recht entsprechende mehrstufige Zusammenschaltungsregelung mit einer einseitigen Verpflichtung zur Zugangsgewährung kannte.

Ist die Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG vorliegend mithin durch die oben genannten Zusammenschaltungsanordnungen ersetzt, so bedarf es - anders als in Fällen, in denen es an einer Zusammenschaltungsverpflichtung nach altem Recht fehlt, vgl. insoweit Beschluss der Kammer vom 11. April 2005 - 1 L 277/05 -, im Rahmen einer Entscheidung nach § 30 Abs. 1 TKG auch keiner Prüfung der übrigen in § 21 TKG genannten Voraussetzungen für eine Zugangsverpflichtung (z.B. der Prüfung nach § 21 Abs. 1 S. 2 TKG, ob die Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, und der Prüfung der weiteren in § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7 TKG aufgeführten Gesichtspunkte) und auch nicht der in § 21 Abs. 1 TKG ("kann") vorgesehenen Ermessensausübung.

Offengelassen im Beschluss der Kammer vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -.

Unterlag das in Rede stehende Entgelt mithin der Genehmigungspflicht, so hat neben dem Antrag zu 1.a) auch der auf die gegenteilige Feststellung gerichtete Antrag zu 1.b) auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg.

Der Hilfsantrag zu 2. bleibt ebenfalls erfolglos.

Die Kammer legt den Antrag gemäß § 88 VwGO dahingehend aus, dass die Antragstellerin die Anordnung der vorläufigen "Zahlung" eines von ihr beantragten nutzungsabhängigen Entgeltes für die Leistung T-DSL-ZISP-basic in Höhe von 0,7944 EUR pro 10 kbit/s gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG begehrt, da nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift die Erteilung einer Genehmigung eines entsprechenden Entgeltes durch das Gericht nicht in Betracht kommt.

Der Antrag ist unbegründet.

Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung des geforderten höheren Entgeltes zusteht. Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht, als für das Nichtbestehen des Anspruchs.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Hinblick auf den Umstand, dass das Gericht möglicherweise abschließend für den Leistungszeitraum bis zum Ergehen einer Hauptsachenentscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch entscheidet, keiner einschränkenden Auslegung dahingehend zugänglich, dass von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bereits dann auszugehen ist, wenn die Kammer nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nicht ausschließen kann, dass ein (die Verwendung des Wortes "kein" auf Seite 3 des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 27. April 2005 dürfte ein Schreibfehler sein) Anspruch besteht. Die fehlende Rückwirkung der Entgeltgenehmigung ist die in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausdrücklich vorgesehene Rechtsfolge des Unterbleibens einer Zahlungsanordnung, d.h. dem Gesetzgeber war die Endgültigkeit der Entscheidung des Gerichts über den Leistungszeitraum bis zum Ergehen der Hauptsacheentscheidung bewusst. Wenn er gleichwohl die Zahlungsanordnung von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Bestehens eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgeltes abhängig macht, muss es bei diesem Maßstab verbleiben. Soweit die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen sollte, kann diesen gegebenenfalls im Klageverfahren nachgegangen werden.

Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung des von ihr beanspruchten höheren nutzungsabhängigen Entgeltes in Höhe von 0,7944 EUR pro 10 kbit/s im Rahmen der Leistung T-DSL-ZISP-basic ist nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen dieses Anspruchs. Ob ein derartiger Anspruch besteht, ist vielmehr bei Heranziehung der im vorliegenden Eilverfahren verfügbaren Erkenntnismittel offen.

Die Antragstellerin hat zur Begründung des Anspruchs auf Genehmigung des genannten höheren Entgeltes lediglich geltend gemacht, dass die in die Berechnung des nutzungsabhängigen Entgeltes einfließende durchschnittliche Bandbreite der T- DSL-Anschlussnutzung nicht - wie von der RegTP im Bescheid vom 30. September 2004 angenommen - 55kbit/s, sondern lediglich 36 kbit/s betrage. Dies zugrundegelegt, ergibt sich nach der in der Antragschrift (Bl. 29) angeführten Berechnungsformel, die zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist, rein rechnerisch das von der Antragstellerin geltend gemachte nutzungsabhängige Entgelt von 0,7944 EUR pro 10 kbit/s.

Indes ist für die Kammer offen, ob für den vorliegenden Genehmigungszeitraum tatsächlich von einer durchschnittlichen Bandbreite von nur 36 kbit/s ausgegangen werden kann.

Dieser Wert beruht auf einer Prognose der Antragstellerin, die im Wesentlichen davon ausgeht, dass die durchschnittlich genutzte Bandbreite nach zunächst kontinuierlichem Anstieg in den Jahren 2000 bis 2002 (insoweit besteht zwischen den Beteiligten kein Streit) seit Februar 2003 absinkt und im maßgeblichen Genehmigungszeitraum nur noch 36 kbit/s beträgt. Diese Prognose findet in den im Beschlusskammerverfahren von der Antragstellerin vorgelegten Kostenunterlagen keine hinreichende Stütze. Die Kostenunterlagen setzen auf einem sog. Releasestand von 2002/2003 auf. Dies bedeutet, dass die Kostenermittlung grundsätzlich nur für das Jahr 2002 auf Ist-Werten (aus DELKOS), ab 2003 dagegen bereits auf sog. Budgetwerten (Planwerten) beruht. Darüber hinaus kann den Kostenunterlagen entnommen werden, dass die Antragstellerin aus ihrem Statistikserver Daten mit Stand Juli 2003 u.a. zur Ermittlung der Anschlussbandbreite in ihrer Kostenrechnung berücksichtigt hat. Dieses Datenmaterial lässt angesichts der Schnelllebigkeit der Entwicklung des Internetverkehrs schon aufgrund seines Alters keine hinreichend aussagekräftigen Rückschlüsse auf das behauptete Absinken der durchschnittlich genutzten Bandbreite in einem über ein Jahr später beginnenden Genehmigungszeitraum (1. Oktober 2004 bis 30. September 2005) zu, zumal im Jahre 2002, wie bereits ausgeführt, noch von einem Anstieg der durchschnittlichen Bandbreite auszugehen ist und ein Rückgang der Bandbreite lediglich für Juli 2003 aufgrund einer Datenerhebung belegt ist. Zu Recht hat die RegTP daher die Antragstellerin unter dem 13. August 2004 zur Vorlage aktueller Messdaten aufgefordert. Dem ist die Antragstellerin zunächst nicht nachgekommen und hat in ihrem Antwortkatalog vom 2. September 2004 eine Stellungnahme als irrelevant abgelehnt (Ziff 4.i.iii ff). Unter dem 16. September 2004 hat sie allerdings Ergebnisse von vier am 3., 7., 9. und 12. September 2004 durchgeführten Testmessungen an einem Standort (PoP Berlin) mit Angaben u.a. zur Bandbreite pro Session mitgeteilt. Die Darstellung enthält allerdings keine - im Schreiben vom 13. August von der RegTP geforderte - separate Ausweisung von upstream- und downstream-Verkehren und lässt nicht erkennen (es wurden fünf ISP-Gate- bzw. OC-Kunden sowie ein T-DSL-ZISP-Kunde aufgeführt), ob sämtliche Nachfrager von T-DSL-ZISP am Standort einbezogen wurden. Ob die Messdaten bereits aus diesem Grunde nicht als ausreichender Kostennachweis anerkannt werden können - wie die RegTP offensichtlich meint -, kann letztlich offen bleiben, da jedenfalls zweifelhaft und damit zumindest offen erscheint, ob die übermittelten relativ wenigen Messdaten betreffend einen einzigen Standort eindeutige Rückschlüsse auf die von der Antragstellerin angenommene durchschnittliche Bandbreite von 36 kbit/s an allen PoP zulassen. Diese Frage vermag die Kammer ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu entscheiden, wofür im vorliegenden Eilverfahren jedoch kein Raum ist (§ 123 Abs. 3VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2 und 294 Abs. 2 ZPO).

Soweit die Antragstellerin im vorliegenden Eilverfahren weitere Unterlagen (Anlagen) mit näheren Erläuterungen präsentiert hat, aus denen sie ein Absinken der durchschnittlichen Bandbreite seit Mitte 2003 herleiten will, kann dies keine Berücksichtigung (mehr) finden. Dies folgt aus dem Umstand, dass das von der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren (hilfsweise) verfolgte Verpflichtungsbegehren auf Genehmigung eines höheren Entgeltes nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Entscheidung der RegTP zu beurteilen ist. Hieraus ergibt sich, dass nur die im Beschlusskammerverfahren bis zur Entscheidung der RegTP vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden können, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 - und ständige Rechtsprechung der Kammer, zuletzt Urteil vom 17. Februar 2005 - 1 K 8312/01 -, wie sich nunmehr auch aus § 33 Abs. 5 S. 1 TKG ergibt.

Dem Einwand der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 29. März 2005 (S. 30), sie sei nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 TKG im Verwaltungsverfahren lediglich zur Darlegung der Nachfragestruktur im Hinblick auf das Vorleistungsprodukt T-DSL-ZISP-basic und nicht zur Darlegung des Nutzungsverhaltens von Endkunden verpflichtet gewesen, vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Kosten für die Nutzung des Konzentratornetzes durch das Produkt T-DSL-ZISP-basic hängen nämlich maßgeblich von der Bandbreite der Nutzung des Produkts T-DSL ab, wie die Antragstellerin selbst in ihrer Antragsschrift (S.20) dargelegt hat. Die durchschnittliche Bandbreite je Endkundenanschluss unterliegt daher ebenfalls der Nachweispflicht nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 TKG.

Der von der Antragstellerin prognostizierte Rückgang der durchschnittlichen Bandbreite auf 36 kbit/s erscheint auch nicht aufgrund der von den Parteien zitierten VATM-Studie über die Verkehrsmengenentwicklung überwiegend wahrscheinlich. Zwar geht das Gericht davon aus, dass die sich aus dieser erst nach Erlass des Bescheides der RegTP veröffentlichten Studie ergebenden Daten der RegTP im Verwaltungsverfahren bereits bekannt waren. Indes beruhen die in der Studie genannten sinkenden Zahlen für 2004 nicht auf tatsächlichen Angaben, sondern auf Schätzungen. Zudem wird von einem allenfalls 10%igen Rückgang der Verkehrsmenge (von 7,48 auf 6,72 Gbyte je As je Monat) ausgegangen, dem die RegTP durch Ansatz einer gegenüber dem Vorgängerbescheid (55 kbit/s nur downstream) um 20% niedrigeren Bandbreite (55 kbit/s up- und downstream) bereits hinreichend Rechnung getragen hat, so dass aus der VATM-Studie für ein weiteres Absinken der durchschnittlichen Bandbreite nichts hergeleitet werden kann.

Die von der Antragstellerin zugrundegelegte durchschnittliche Bandbreite lässt sich auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus dem von der RegTP herangezogenen WIK-Kostenmodell herleiten. Mit Hilfe dieses Modells sollen, ausgehend von bestimmtem Nachfrageparametern (u.a. der Zahl der DSL Anschlüsse und der durchschnittlichen Bandbreite), die erforderliche Dimensionierung des Konzentratornetzes und dessen Kosten bestimmt werden. Hieran wird deutlich, dass die hier umstrittene durchschnittliche Bandbreite mit Hilfe des Modells nicht ermittelt werden kann, da diese ihrerseits eine Eingabegröße zur Ermittlung der Kosten des Konzentratornetzes darstellt (WIK-Studie, S. 10). Zu Recht hat die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung im Übrigen ausgeführt, dass das Modell rechnerisch das Ergebnis der RegTP ebenso stütze wie das der Antragstellerin. So ergeben sich bei Zugrundelegung von zwei der vier im Modell kalkulierten Szenarien (Wettbewerber 2 und 3) bei denen entsprechend den Angaben der RegTP eine Zahl von 6 Mio. DSL-Anschlüssen und eine durchschnittlichen Bandbreite von 54 kbit/s zugrundegelegt wurden, Kosten von 0,50 EUR bzw. 0,47 EUR je 10 kbit/s, also ein noch unter dem im angefochtenen Bescheid genehmigten Entgelt liegender Wert.

Eine durchschnittliche Bandbreite von 36 kbit/s lässt sich auch nicht auf der Grundlage des U. -Kostenmodells der Beigeladenen zu 8) herleiten, mit dem ein ATM-Konzentratornetz eines hypothetischen ZISP-Einzugsbereichs modelliert werden soll, um Aussagen über die Kosten eines solchen Netzes, insbesondere Skaleneffekte zu treffen. Auch bei diesem Modell sind die durchschnittliche Bandbreite und die Nutzerzahlen Eingabegrößen für eine Kosten- bzw. Entgeltbestimmung, die demnach nicht selbst mit Hilfe des Modells bestimmt werden können.

Schließlich lässt sich der Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes auch nicht auf die von der RegTP herangezogene Vergleichsmarktstudie (Analysis) stützen. Dabei mag dahinstehen, inwieweit diese - wie die Antragstellerin meint - methodisch fehlerhaft erstellt ist, weil sich aus dieser Annahme unmittelbar nichts für den geltend gemachten Anspruch auf Genehmigung eines höheren als des genehmigten Entgeltes herleiten lässt. Dies gilt auch, soweit die Antragstellerin ausgeführt hat, das von ihr geforderte Entgelt von 0,7944 EUR pro 10 kbit/s liege innerhalb sämtlicher Prognoseintervalle, die im Gutachten von Prof. L. in Ergänzung zur Analysis-Studie aufgeführt sind, da sie dies in ihrer Antragsschrift (S. 48) selbst letztlich nicht für aussagekräftig hält und die Vergleichsmarktstudie wegen der fehlenden Signifikanz der Regressionsmodelle als Prüfungsmaßstab gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG insgesamt abgelehnt hat. Im Übrigen bedürfte es für die Untersuchung der Richtigkeit der Ergebnisse der Vergleichsmarktstudie (bei Entscheidungserheblichkeit) der Einholung eines Sachverständigengutachtens, für die - wie bereits oben ausgeführt - im vorliegenden Eilverfahren kein Raum ist.

Der Hilfsantrag zu 3) kann aus den Gründen der Ablehnung des Hilfsantrages zu 2) ebenfalls keinen Erfolg haben.

Der Hilfsantrag zu 4) ist unzulässig. Die Antragstellerin hat kein Rechtsschutzinteresse für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 7668/04 gegen Ziff 6.1 des streitgegenständlichen Bescheides, mit der ihr auferlegt worden ist, bis zum 30.11.2004 nachzuweisen, dass sie ihre Verträge über die Leistungen T-OnlineConnect (OC) und ISP-Gate mit Wirkung ab dem 1.12.2004 in der Art geändert hat, dass der jeweilige Kunde für die Nutzung des Konzentratornetzes ein das hier genehmigte Entgelt nicht unterschreitendes Entgelt zu zahlen hat. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin bislang keinen entsprechenden Klageantrag gestellt hat, kann sie kein Bedürfnis an einer Aufhebung dieser Bestimmung haben, da nach eigenem Vortrag in ihren OC- und ISP- Gate-Verträgen derzeit für das Konzentratornetz ein nutzungsabhängiges Entgelt in Höhe von 0,6325 EUR pro 10 kbit/s vereinbart ist, welches mithin über dem von der RegTP genehmigten Entgelt von 0,52 EUR pro 10 kbit/s für T-DSL-ZISP-basic liegt und daher nicht in Widerspruch zu Ziff. 6.1 des streitgegenständlichen Bescheides steht. Soweit die Antragstellerin geltend gemacht hat, das in den OC- und ISP-Gate- Verträgen vereinbarte Entgelt unterschreite im Falle der von ihr beantragten Anordnung eines Entgeltes in Höhe von 0,7944 EUR pro 10 kbit/s das T-DSL-ZISP-basic- Entgelt, kann dies nicht zur Annahme eines Rechtsschutzinteresses führen, da die beantragte Entgeltanordnung - wie oben ausgeführt - abzulehnen war.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 TKG.

Anmerkungen

Zusammenfassung:


Grundlegende Normen für die Entscheidung: § 21 TKG 2004, § 30 I TKG 2004, § 33 V TKG 2004, § 35 V TKG 2004, § 150 I TKG 2004, § 37 TKG 1996, § 39 TKG 2004.

Sachverhalt:
Die Antragsstellerin (Ast.) begehrt die Aussetzung der Vollziehung eines Bescheides der Regulierungsbehörde bezüglich einer Entgeltgenehmigungpflicht für T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse.

Hilfsweise wird beantragt – im Eilverfahren – die Zahlung eines erhöhten Entgeltes für
T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse anzuordnen.

Entscheidung und der Begründung:
1. Der Antrag ist unbegründet, § 137 I TKG ist nicht einschlägig, da es an einer fehlenden offensichtlichen Rechtswidrigkeit des angegriffenen Bescheids vom. 29.09.2004 mangelt. Insofern fehlt es gegenüber dem privaten Interesse der Antragsstellerin (Ast.) an einem öffentlich Interesse zur Aussetzung der Vollziehung des Bescheides. Die Antragsgegnerin (RegTP, resp. heute BNetzA) ging in ihrem Bescheid zu Recht von einer Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für die Nutzung der T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse der Ast. aus. Somit wird der angefochtene VA höchstwahrscheinlich im Hauptsacheverfahren Bestand behalten.

2. Die Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte ergibt sich allerdings nicht, wie von der Regulierungsbehörde angeführt, aus § 39 I TKG 1996, da diese Norm zum Zeitpunkt des Bescheidens am 29.09.2004 bereits mit Wirkung vom 26.09.2004 außer Kraft getreten war. Die Übergangsregelung des § 150 I S. 1 und 2 TKG 2004 ist auch nicht anwendbar, da sie lediglich an vor In-Kraft-Treten des neuen TKG getroffene Feststellung bezüglich SMP-Einstufungen sowie die damit verbundenen Verpflichtungen anknüpft und nicht an die gesamte vorher geltende Rechtslage. Eine extensive Auslegung der Norm dahingehend, würde den Rahmen der Norm sprengen und einer teleologischen Auslegung zuwiderlaufen.

3. Ebenso kann die Entgeltpflichtigkeit nicht auf die Norm des § 150 I TKG 2004 i. V. m. zuvor ergangenen Entgeltgenehmigungen gestützt werden. Zwar gelten vor In-Kraft-Treten des neuen TKG erlassene Entgeltgenehmigungen gem. § 150 I TKG 2004 fort (s. o.), aber dies gilt nur bis zum Ablauf der regelmäßig in solchen Genehmigungen gesetzten Frist. Dies bedeutet, dass die hier in Rede stehende Genehmigungspflichtigkeit nach den Vorschriften des TKG 2004 zu prüfen ist, da sie sie zwar zur Zeit des TKG 1996 erlassen worden ist, aber ihre Befristung erst nach In-Kraft-Treten des TKG 2004 ausgelaufen ist, vorliegend am 17.02.2004.

4. Somit bildet § 30 TKG 2004 i. V. m. § 21 TKG 2004 den Prüfungsmaßstab, der tatbestandlich vorliegend erfüllt ist und insoweit zu einer Genehmigungspflichtigkeit durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG 2004 führt.

5. Zur Erfüllung Tatbestand des § 30 I S. 1 TKG 2004 bedarf es einer SMP-Stellung. Diese wurde vorliegend zwar zum Zeitpunkt des Erlasses noch nicht bei der Antragsgegnerin abschließend festgestellt, aber in vorhergehenden Genehmigungen zur streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung sind konkret-individuelle Feststellungen zu einer SMP-Stellung zu finden, die gemäß § 150 I S. 1 und 2 TKG 2004 fortwährend Geltung besitzen und somit die fehlende Feststellung i. S. d. § 30 I S. 1 TKG 2004 ersetzen.

6. Auch die bislang fehlende Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG 2004 wird durch zuvor ergangene Zusammenschaltunanordnungen i. V. m. § 150 I TKG 2004 entsprechend ersetzt. Die privatrechtsgestaltende Natur einer Zusammenschaltungsanordnung (nach § 37 TKG 1996) steht im Übrigen der Ersetzung einer Zugangsverpflichtung i. S. v. § 21 TKG 2004 nicht entgegen. Zwar bestehen zwischen einer Regelung nach § 37 TKG 1996 und einer Anordnung nach § 21 TKG 2004 erhebliche Unterschiede, aber würde man aufgrund der Unterschiede eine Substituierbarkeit ablehnen, so würde die Norm des § 150 I S. 3 TKG 2004 ins Leere laufen, da das TKG 1996 keine dem TKG 2004 entsprechende mehrstufige Zusammenschaltungsregelung mit einer einseitigen Verpflichtung zur Zugangsgewährung kannte.

7. Beim Ersetzen der Zugangsverpflichtung (§ 21 TKG 2004) durch eine zuvor ergangene Zusammenschaltungsanordnung, bedarf es keiner weiteren Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 21 TKG 2004.

8. Der hilfsweise formulierte Antrag auf Anordnung der Zahlung eines erhöhten Entgelts ist ebenfalls unbegründet. Denn es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Ast. ein solcher Anspruch auf ein erhöhtes Entgelt zusteht. Entgegen der Auffassung der Ast. ist der Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Hinblick auf den Umstand dass das Gericht möglicherweise abschließend für den Leistungszeitraum bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch entscheidet, keiner einschränkenden Auslegung dahingehend zugänglich, dass von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bereits dann auszugehen ist, wenn die Kammer nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nicht ausschließen kann, dass ein Anspruch besteht. Die fehlende Rückwirkung einer Entgeltgenehmigung ist explizit als Rechtsfolge des Unterbleibens einer Zahlungsanordnung in § 35 V S. 3 TKG geregelt. Vorliegend ist eben das Bestehen des Anspruches der Ast. auf ein erhöhtes Entgelt nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen.

9. Die Antragsbegründung (erhöhtes Entgelt), wonach die durchschnittliche Bandbreite der T-DSL-Anschlussnutzung gegenüber dem der ursprünglichen Genehmigung zu Grunde gelegten Wert von 36 kbit/s nun realiter einen erhöhten Wert von 55 kbit/s aufweist, kann das Gericht wegen fehlender Substantiierung des Vortrags (Datenmaterial zu alt, lediglich Prognosewerte, zu undifferenziertes Datenmaterial) nicht überzeugen.

Fundstelle: CR 08/2005, S. 575 - 578