VG Köln: Anzeigen für Auskunftsdienste

Leitsätze der Redaktion

(1) Die Regulierungsbehörde kann im Wege der Missbrauchsaufsicht nicht gegen die ausschließliche Nennung der Rufnummern von Telefonauskunftsdiensten des diesen Markt beherrschenden Unternehmens in den Telefonbüchern eines konzernzugehörigen Tochterunternehmens vorgehen, weil für diesen Markt der Telefonbücher (noch) keine Feststellung beträchtlicher Marktmacht vorliegt.

(2) Das Diskriminierungsverbot in § 78 III TKG dient lediglich der Sicherung einer Grundversorgung; es schützt nicht den Wettbewerb unter den Diensteanbietern.


VERWALTUNGSGERICHT KÖLN

Im Namen des Volkes

Urteil


Aktenzeichen: 21 K 4639/05

Verkündet am 21.12.2005


Tatbestand:

Die Klägerin und die Beigeladene zu 1. betreiben öffentliche Telefonauskunftsdienste. Mit Beschluss der Beklagten vom 21. Februar 2000 – BK 3a-99/032 – wurde festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. auf dem Markt für öffentliche Telefonauskunftsdienste über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

Die Beigeladene zu 2. – eine 100% Tochter der Beigeladenen zu 1. – gibt Telefonbücher heraus (" ... ", " ... ", " ... "). Auf der Vorderseite des Deckblatts des Telefonbuchs " ... " sowie auf den Informationsseiten aller Telefonbücher (unter der Rubrik "Auskunft") wird auf den Telefonauskunftsdienst der Beigeladenen zu 1., nicht aber auf den Telefonauskunftsdienst der Klägerin, hingewiesen.

Am 21. September 2004 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und beantragte sinngemäß:

1. Den Beigeladenen gem. § 42 Abs. 4 TKG zu verbieten, auf den vorderen Infoseiten ihrer Telefonbücher nur Auskunftsnummern des Konzerns der E. U. AG zu nennen, ohne auf die Auskunftsnummern anderer Dienste hinzuweisen und ihnen zu verbieten, auf dem Deckblatt der Vorder- und Rückseite der Telefonbücher auf Auskunftsdienste hinzuweisen, insbesondere auf die des Konzerns der E. U..

2. Die Beigeladenen gem. § 126 TGK aufzufordern, die Diskriminierung der Klägerin in ihren Telefonbüchern abzustellen, indem ihnen untersagt wird, auf dem Deckblatt der Vorder- und Rückseite der Telefonbücher auf Auskunftsdienste des Konzerns der E. U. AG hinzuweisen und die Beigeladenen gem. § 126 Abs. 1 TKG aufzufordern, die Diskriminierung der Klägerin in den Telefonbüchern abzustellen, indem die Beigeladene zu 2. auf den Info-Seiten in den Telefonbüchern auf alle Auskunftsdienste und ihre Nummern in gleicher Weise hinweist.

Mit Beschluss der Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) vom 2. Februar 2005 wurde das Verfahren eingestellt. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass einem Erfolg des Antrags nach § 42 TKG gegen die Beigeladene zu 2. schon entgegen stehe, dass diese weder Telekommunikationsdienste, noch telekommunikationsgestützte Dienste, noch öffentliche Telekommunikationsnetze, noch Leistungen nach § 78 Abs. 2 Nr. 3 und 4 TKG anbiete. Einem Erfolg des Antrages gegen die Beigeladene zu 1. stehe entgegen, dass das beanstandete Verhalten nicht im Sinne des § 42 TKG missbräuchlich sei. Es könne daher dahinstehen, ob die Feststellung der Beherrschung eines Markts für Telefonauskünfte nach wie vor belastbar auf § 150 Abs. 1 TKG i.V.m. den entsprechenden Beschlüssen gestützt werden könne. Dem Erfolg des Antrags nach § 126 TKG i.V.m. § 78 Abs. 3 TKG stehe entgegen, dass die Vorder- und Rückseiten der Telefonbücher sowie die Infoseiten in den Telefonbüchern nicht zum "Teilnehmerverzeichnis" im Sinne von §§ 78 Abs. 2 Nr. 2, 104 TKG gehörten; insoweit gehe es allein um Werbe- bzw. Informationsflächen.

Am 22. Februar 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass die Beigeladenen sich deswegen missbräuchlich im Sinne des § 42 TKG verhielten, da auf den Vorder- und Rückseiten der Telefonbücher bzw. in den "Infoseiten" der Telefonbücher nur auf den Telefonauskunftsdienst der Beigeladenen zu 1., nicht aber auf den Telefonauskunftsdienst der Klägerin, hingewiesen werde. Die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht im Sinne des § 42 TKG müsse hier nicht im Verfahren nach §§ 10, 11 TKG erfolgen, da der Markt für Teilnehmerverzeichnisse durch § 78 Abs. 2 Nr. 2 TKG vordefiniert sei. Die besondere Aufführung der Leistungen nach § 78 Abs. 2 Nr. 3 und 4 TKG mache nur Sinn, wenn diese Märkte nicht erst durch ein Verfahren nach § 10 TKG zu definieren seien, sondern bereits durch entsprechende Vorschriften abgegrenzt seien. Das Gesetz gehe insoweit davon aus, dass es sich bei den Märkten nach § 78 Abs. 2 Nr. 3 und 4 TKG nicht um Telekommunikationsmärkte im Sinne von § 10 TKG handele. Auch hätten die Beigeladenen auf dem Markt für Teilnehmerverzeichnisse offensichtlich eine beträchtliche Marktmacht. Dies müsse nicht erst in einer aufwendigen Marktanalyse festgestellt werden.

Weiter sei die Beklagte gem. § 126 TKG i.V.m. § 78 Abs. 3 TKG zum Einschreiten verpflichtet gewesen und das unterlassene Einschreiten verletze sie in eigenen Rechten. Letzteres folge daraus, dass § 126 TKG insoweit subjektiv-öffentliche Rechte vermittele, als gegen ein Gesetz verstoßen werde, das solche Rechte konstituiere. Ein solches Gesetz liege hier vor, da § 78 Abs. 3 TKG "Unternehmen" schütze; die Klägerin sei ein solches. Auch sei mit § 78 Abs. 3 TKG ein Schutz von Konkurrenten des universaldienstverpflichteten Unternehmens beabsichtigt; die Klägerin sei ein solcher Konkurrent auf dem Markt der Telefonauskunftsdienste. Auch diene § 78 Abs. 3 TKG nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben dazu, den Zugang zu öffentlichen Telefondiensten zu eröffnen. Zu den öffentlichen Telefondiensten gehörten aber auch Telefonauskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse. Eine generelle Verpflichtung zur nichtdiskriminierenden Behandlung ergebe sich auch aus Erwägung 3. und 13. der Richtlinie 2002/22/EG vom 7. März 2002 (Abl. EG 2002, L 108/51 - Universaldienstrichtlinie ).

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses vom 2. Februar 2005 zu verpflichten, die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge, mit Ausnahme des Antrages gemäß § 126 Abs. 1 TKG ein Verfahren einzuleiten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid. Weiter trägt sie vor, dass nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nur "Teilnehmer" von öffentlich zugänglichen Telefondiensten in das Teilnehmerverzeichnis aufzunehmen seien; öffentlich zugängliche Telefondienste seien aber auch Telefonauskunftsdienste. Die Klägerin könne aber nicht gleichzeitig "Teilnehmer" und Betreiber eines öffentlich zugänglichen Telefondienstes sein.

Die Beigeladenen beantragen, die Klage abzuweisen.

Sie tragen u.a. vor, dass einem Erfolg des Antrags nach § 42 TKG schon entgegenstehe, dass für den oder die hier maßgeblichen Märkte (Markt für Telefonbücher oder Markt für Werbeanzeigen bezüglich von Rufnummern) ein Marktdefinitions- und Analyseverfahren nach §§ 10, 11 TKG noch nicht abgeschlossen sei. Ob der Verweis des § 42 Abs. 1 TKG auf § 78 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 TKG so zu verstehen sei, dass für diese Fälle ein Marktdefinitions- und Analyseverfahren nicht durchgeführt werden müsse, könne dahinstehen. Denn hier gehe es um den Fall des § 78 Abs. 2 Nr. 2 TKG und es müsse eine Kongruenz zwischen der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht und dem etwa missbräuchlichen Verhalten bestehen. Ein Verhalten auf einem Drittmarkt unterfalle deshalb selbst dann nicht § 42 TKG, wenn die Wirkung des Verhaltens auf einem der in § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Märkte eintrete. Im Übrigen gehe es vorliegend nicht um die Auswirkungen einer unter § 42 TKG fallenden Handlung auf einen Drittmarkt, sondern umgekehrt um Handlungen, die überhaupt nicht auf einem unter § 42 TKG fallenden Markt getätigt würden. Auf ein derartiges Verhalten auf von § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht erfassten Drittmärkten sei aber § 42 TKG unabhängig davon nicht anwendbar, ob die Beigeladene zu 1. auf diesem Drittmarkt marktbeherrschend sei und ob sich die Handlung auf einen Markt im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG auswirke.

Einem Erfolg des Antrags nach § 126 TKG stehe schon entgegen, dass die Klägerin nicht in eigenen Rechten verletzt sein könne. § 126 TKG vermittle Konkurrenten der Beigeladenen keine subjektiv-öffentlichen Rechte, da im Gegensatz zu anderen Vorschriften des TKG dort kein gesondertes Antragsrecht von Konkurrenten aufgeführt sei. Aber auch § 78 Abs. 3 TKG vermittle der Klägerin keine Rechte, da sie nicht zu den dort angesprochenen "Unternehmen" zähle. Die Klägerin verlange keine Gleichbehandlung als Teilnehmer, sondern als Anbieter eines Telefonauskunftsdienstes. Dies werde aber von § 78 Abs. 3 TKG nicht erfasst. Mit den "Unternehmen" im Sinne des § 78 Abs. 3 TKG seien nicht die einzelnen Teilnehmer gemeint – es sei ohnehin reiner Zufall, ob ein Teilnehmer überhaupt ein Unternehmen oder eine natürliche Person sei – sondern nur die Anbieter von Telekommunikationsdiensten, mit denen die Teilnehmer den in § 3 Nr. 20 TKG vorausgesetzten Vertrag geschlossen hätten. Die einzelnen Teilnehmer hätten mitnichten das Recht, ihre Informationen unmittelbar selbst an den Herausgeber des Teilnehmerverzeichnisses zu senden und insoweit ein diskriminierungsfreies Verhalten zu fordern. Zwar begründe § 78 Abs. 3 TKG eine Verpflichtung auch gerade gegenüber Wettbewerbern. Dabei gehe es jedoch nur um die konkurrierenden Anbieter von Telekommunikationsdiensten. Es solle verhindert werden, dass Anbieter solcher Dienste im Wettbewerb um Teilnehmer dadurch behindert würden, dass die Teilnehmer die Sorge hätten, bei Wahl eines anderen Anbieters nicht in das Teilnehmerverzeichnis aufgenommen zu werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

Die Klage ist jedenfalls unbegründet. Soweit mit der Klage eine Neubescheidung des unter Ziffer 1. im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags verfolgt wird, ist der angegriffene Beschluss rechtmäßig, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (1.). Soweit eine Neubescheidung des unter Ziffer 2. im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags begehrt wird, verletzt der angegriffene Beschlusses die Klägerin jedenfalls nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (2.).

1. Der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig, soweit die Beklagte das eröffnete Missbrauchsverfahren eingestellt hat. Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG darf ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, von Leistungen nach § 78 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 oder von telekommunikationsgestützten Diensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Nach § 42 Abs. 2 TKG wird ein Missbrauch vermutet, wenn ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sich selbst, seinen Tochter- oder Partnerunternehmen den Zugang zu seinen intern genutzten Leistungen oder zu seinen am Markt angebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen oder zu einer besseren Qualität ermöglicht, als es sie anderen Unternehmen bei der Nutzung der Leistung für deren Telekommunikationsdienste oder mit diesen in Zusammenhang stehenden Diensten einräumt.

Danach scheidet ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladene zu 2. schon deswegen aus, da diese weder Telekommunikationsdienste, noch Leistungen nach § 78 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 TKG , noch telekommunikationsgestützte Dienste, anbietet. Aber auch ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladene zu 1. scheidet aus, da für den hier in Betracht kommenden Markt keine Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht nach § 42 TKG vorliegt.

Die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht im Sinne von § 42 Abs. 1 und 2 TKG hat im Verfahren nach §§ 10, 11 TKG zu ergehen, wie sich aus § 9 TKG und – e contrario – aus § 150 Abs. 1 TKG ergibt. Allein nach § 150 Abs. 1 TKG können die vor Inkrafttreten des neuen TKG getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen die Entscheidungen nach §§ 10, 11 TKG ersetzen. Siehe dazu VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 – 21 K 4418/05 - ; VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 – 21 K 4639/05 - ; VG Köln, Urteil vom 29. September 2005 – 1 K 765/05 - ; Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 859; Koenig/Loetz/Neumann, Telekommunikationsrecht, 2004, S. 155; Robert, K & R 2005, S. 354 (358).

Für die Märkte "Markt für Telefonbücher" oder "Markt für Werbeanzeigen bezüglich Rufnummern" liegen hier keine Feststellungen einer beträchtlichen Markmacht nach §§ 10, 11 TKG bzw. keine wirksam bleibenden Feststellungen einer marktbeherrschenden Stellung nach § 150 Abs. 1 TKG vor. Dass hinsichtlich dieser Märkte die Durchführung des Verfahrens nach §§ 10, 11 TKG entbehrlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob diese Märkte vom Begriff der "Telekommunikationsmärkte" in § 10 Abs. 1 TKG – ggf. als Annex – erfasst werden mit der Folge, dass auch für sie das Marktdefinitionsverfahrens nach dieser Bestimmung durchzuführen ist. Jedenfalls setzt die hier begehrte Missbrauchsverfügung nach § 42 TKG voraus, dass das Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt und kommt nach § 9 Abs. 1 TKG nur in Betracht, wenn im Verfahren nach § 10 und § 11 TKG die beträchtliche Marktmacht festgestellt worden ist. Andernfalls unterliegen die betreffenden Märkte nicht der Marktregulierung nach dem Zweiten Teil des TKG. Eine Konstruktion eines (Annex-) Marktes, der zwar im Rahmen des § 42 TKG relevant ist, für den aber die Durchführung des Verfahrens nach §§ 10, 11 TKG entbehrlich ist, wäre weder mit dem Wortlaut von § 9 Abs. 1 und § 42 TKG noch mit der Systematik des TKG vereinbar.

Eine Missbrauchsverfügung kann auch nicht auf die im Beschluss vom 21. Februar 2000 getroffene Feststellung der marktbeherrschender Stellung der Beigeladenen zu 1. für den Markt der Auskunftsdienstleistungen gestützt werden. Zwar mag diese Feststellung gemäß § 150 Abs. 1 TKG wirksam geblieben sein. Eine etwa missbräuchliche Verhaltensweise der Beigeladenen zu 1. erfolgt jedoch nicht auf diesem Markt, sondern auf dem Markt "Markt für Telefonbücher". Der "Markt für Auskunftsdienstleistungen" ist jedoch von dem "Markt für Telefonbücher" zu unterscheiden. Selbst wenn es dort jeweils um die Befriedigung eines "Auskunftsbedürfnisses" geht, unterscheiden sich die Märkte erheblich. Räumlich ist der Markt für Telefonbücher auf den jeweiligen "örtlichen" Geltungsbereich der Telefonbücher beschränkt, während der Markt für Auskunftsdienste ein bundesweiter ist. Auch sachlich sind Telefonbücher und Auskunftsdienste aus der Sicht der Nachfrager nicht funktionell austauschbar, dies schon wegen der unterschiedlichen Handhabbarkeit und der unterschiedlichen Kostenpflichtigkeit. Diese Unterscheidung der beiden Märkte wird im Übrigen dadurch bestätigt, dass das TKG in § 78 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 insoweit unterschiedliche Märkte formuliert, die in § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG auch unterschiedlich behandelt werden. Denn § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG verweist nur hinsichtlich eines "Marktes für Auskunftsdienstleistungen" auf § 78 TKG, nicht aber hinsichtlich eines "Marktes für Telefonbücher". Siehe zu den Kriterien für eine Marktabgrenzung BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – C 6.00 - .

Es kann offen bleiben, ob Missbrauchsverfügungen nach § 42 TKG auch dann ergehen können, wenn der Markt, auf dem eine beträchtliche Marktmacht festgestellt worden ist bzw. für den Feststellungen gemäß § 150 Abs. 1 TKG wirksam bleiben, nicht mit dem Markt identisch ist, der vom Missbrauch betroffen ist. Selbst wenn dies der Fall wäre, führte eine entsprechende Übertragung der diesbezüglichen Judikatur zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf den vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine Beeinträchtigung durch marktbeherrschende Unternehmen auch dann relevant sein kann, wenn die Beeinträchtigung nicht auf dem beherrschten Markt, sondern auf einem Drittmarkt eintritt. Voraussetzung ist aber, dass insoweit der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem missbilligten Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist. Daran fehlt es hier: Die beträchtliche Marktmacht bzw. marktbeherrschende Stellung der Beigeladenen zu 1. auf dem Markt für Auskunftsdienstleistungen hat nichts damit zu tun, dass die Beigeladenen das möglicherweise zu missbilligende Verhalten bzw. seine wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkung auf einem Markt "Markt für Telefonbücher" oder auf einem "Markt für Werbeanzeigen bezüglich von Rufnummern" tätigen bzw. herbeiführen können. Maßgeblich hierfür ist allein ihre tatsächliche Stellung auf den Märkten "Markt für Telefonbücher" bzw. "Markt für Werbeanzeigen bezüglich von Rufnummern". Siehe zur wettbewerbsrechtlichen Judikatur BGH, Urteil vom 4. November 2003 – KZR 38/02 - ; Urteil vom 4. November 2003 – KZR 16/02 - ; Urteil vom 30. März 2004 – KZR 1/03 - .

Es kann auch offen bleiben, ob Missbrauchsverfügungen nach § 42 TKG dann ergehen können, wenn die Missbrauchshandlung auf einem Markt erfolgt, der nicht nach §§ 9, 10 TKG definiert bzw. nach § 150 Abs. 1 TKG wirksam festgestellt ist, jedoch mit der Handlung auf einen nach §§ 9, 10 TKG definierten bzw. nach § 150 Abs. 1 TKG wirksam festgestellten Markt eingewirkt wird. Selbst wenn dies der Fall wäre, führte eine entsprechende Übertragung der diesbezüglichen Judikatur zu Art. 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) auf den vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkannt, dass ein Missbrauch auch dann in Betracht kommt, wenn die Missbrauchshandlung zwar auf einem Markt erfolgt, auf dem das Unternehmen keine beherrschende Stellung hat, jedoch mit der Handlung auf den beherrschten Markt im Sinne einer Konsolidierung oder Erweiterung eingewirkt wird. Voraussetzung ist aber nach dem Gesagten, dass mit der Handlung zielgerichtet auf den beherrschten Markt im Sinne einer Konsolidierung oder Erweiterung eingewirkt wird und insoweit besondere Umstände vorliegen. Daran fehlt es hier: Die Beigeladene zu 1. stört nicht zielgerichtet die Tätigkeit der Klägerin, sondern sie wirbt – wie schon immer - lediglich für ihre eigene. Siehe zur Judikatur EuGH, Rs. C-130/93 P, Slg. 1995, S. 865 (882 f.), Rdnr. 77 ff. (BPB und British Gypsum); Rs. C-344/94 P, Slg. 1996, S. 5951 (6008 f.), Rdnr. 25 ff. (Tetra Pack II). Vergl. zu alledem z.B. Schröter, in: Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Rdnr. 129 zu Art. 82 EGV.

2. Soweit die Neubescheidung des unter Ziffer 2. im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags begehrt wird, verletzt der angegriffene Beschluss die Klägerin jedenfalls nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. § 126 TKG kann der Klägerin nur dann subjektive Rechte verleihen, wenn diese Eingriffsnorm mit einer Sachnorm in Verbindung steht, die der Klägerin ein subjektives Recht verleiht. Siehe Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblatt, Stand September 2004, Rdnr. 89 zu § 42 Abs. 2 VwGO.

Als Sachnorm kommt hier nur § 78 Abs. 3 TKG in Betracht. Indes dient diese Norm nicht dazu, Rechte der Klägerin zu schützen. Nach § 78 Abs. 3 TKG bzw. Art. 5 Abs. 3 UDRL haben Unternehmen, die Universaldienstleistungen nach § 78 Abs. 2 Nr. TKG bzw. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) UDRL erbringen, bei der Verarbeitung der ihnen von anderen Unternehmen bereitgestellten Informationen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung zu beachten. Zwar mag § 78 Abs. 3 TKG bzw. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) UDRL einen "Konkurrentenschutz" der dort benannten "anderen Unternehmen" ins Auge fassen. Indes gehört die Klägerin nicht zu den "anderen Unternehmen" im Sinne des § 78 Abs. 3 TKG bzw. Art. 5 Abs. 1 UDRL.

Allerdings ist der Klägerin zuzugeben, dass sie – in Relation zu der Beigeladenen zu 2. – vom Wortlaut her ein "anderes Unternehmen" im Sinne des § 78 Abs. 3 TKG bzw. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) UDRL ist. Jedoch ergibt sich aus systematischen Erwägungen sowie aus Sinn und Zweck der Norm, dass "andere Unternehmen" im Sinne von § 78 Abs. 3 TKG bzw. bzw. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) UDRL nur Unternehmen sind, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen und Rufnummern an Endnutzer vergeben. § 78 Abs. 3 TKG bzw. Art. 5 Abs. 3 UDRL nehmen mit der Verwendung des Wortes "Informationen" im vorliegenden Zusammenhang ersichtlich Bezug auf § 47 TKG bzw. Art. 25 Abs. 2 UDRL. Die dort angesprochenen Unternehmen sind aber nur diejenigen, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen und Rufnummern an Endnutzer vergeben. Auch differenziert das Gesetz in § 78 Abs. 3 TKG bzw. Art. 5 Abs. 3 UDRL und § 104 TKG bzw. Art. 25 Abs. 1 UDRL zwischen "anderen Unternehmen" und "Teilnehmern", wobei die Klägerin – wenn überhaupt – im vorliegenden Bereich allein den "Teilnehmern" zugerechnet werden kann. § 104 TKG bzw. Art. 25 Abs. 1 UDRL geben der Klägerin aber nur einen Anspruch so behandelt zu werden wie alle anderen Teilnehmer, nämlich durch Aufnahme ihrer Nummer(n) in den "Weißen Seiten".

Weiter ergibt sich auch aus Sinn und Zweck des § 78 Abs. 3 TKG bzw. Art. 5 Abs. 3 UDRL, dass "andere Unternehmen" im Sinne dieser Vorschrift nur solche sind, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen und Rufnummern an Endnutzer vergeben. Zweck der Universaldienstleistungen nach § 78 TKG bzw. der UDRL ist es, ein Mindestangebot von Diensten für die Öffentlichkeit, deren Erbringung für die Öffentlichkeit als Grundversorgung unabdingbar geworden ist, sicherzustellen (§ 78 Abs. 1 TKG und Art. 1 Abs. 2 UDRL). Zu dieser "Grundversorgung" gehört gem. § 78 Abs. 2 Nr. 2 TKG bzw. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) UDRL das öffentliche Teilnehmerverzeichnis nach § 104 TKG bzw. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) UDRL. Mit § 78 Abs. 3 TKG bzw. Art. 5 Abs. 3 UDRL soll im Zusammenhang mit der "Grundversorgung" verhindert werden, dass die universaldiensterbringenden Unternehmen andere Unternehmen, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen und Rufnummern an Endnutzer vergeben, im Wege der Nichtaufnahme bzw. schlechteren Aufnahme in das öffentliche Teilnehmerverzeichnis diskriminieren. Das Ergebnis einer solchen Diskriminierung wären nicht nur erhebliche Wettbewerbsnachteile für diese Unternehmen. Auch das öffentliche Teilnehmerverzeichnis würde dadurch unvollständig bzw. unhandlich. Dass hierdurch der Bereich einer "Grundversorgung" beeinträchtigt würde, ist offensichtlich. Anders liegt es aber im vorliegenden Fall: Eine etwaige Diskriminierung der Klägerin beeinträchtigt den Bereich einer "Grundversorgung" oder "Mindestversorgung" schon deswegen nicht, da nach § 78 Abs. 2 Nr. 3 TKG bzw. Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) UDRL nur sichergestellt werden muss, dass es einen umfassenden öffentlichen Telefonauskunftsdienst gibt; die Marktanteile und Konkurrenzsituation innerhalb verschiedener öffentliche Telefonauskunftsdienste sind damit ohne Belang. Auch kann die Frage, ob die Beigeladenen verpflichtet sind, auf den Informationsseiten der Telefonbücher die Nummern und Adressen ihrer Konkurrenten für den öffentlichen Telefonauskunftsdienst abzudrucken (bzw. solche Nummern und Adressen auf den Deckblättern gar nicht mehr abzudrucken) in einem inhaltlichen Sinne nicht mehr dem Bereich der Grund- oder Mindestversorgung zugerechnet werden. Vielmehr geht es insoweit allein um Detailfragen der Werbung für öffentliche Telefonauskunftsdienste.

Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht entgegen. Insbesondere folgt aus der UDRL nicht, dass Unternehmen die Universaldienstleistungen erbringen, dabei umfassend das Gebot der Nichtdiskriminierung beachten müssen. Dagegen spricht schon, dass in Art. 5 Abs. 3, 25 Abs. 2 UDRL nur einzelne Nichtdiskriminierungsverpflichtungen enthalten sind, die hier nicht einschlägig sind. Die in Art. 3 Abs. 2 UDRL bzw. Erwägung 3. Satz 3 erwähnt Nichtdiskriminierungsverpflichtung bezieht sich allein auf die Auferlegung der Universaldienste. Zudem ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 Buchst. a) UDRL, dass universaldienstverpflichtete Unternehmen bei der Erbringung der Universaldienste sich auch gewisse Vorteile zu eigen machen können. Dass die Beigeladenen hier die Kunden daran hindern, auf das Angebot der Klägerin zurückzugreifen (vergl. Erwägung 13. UDRL), ist nicht ersichtlich.

Da § 126 Abs. 1 TKG in diesem Zusammenhang keine subjektiven Rechte der Klägerin begründet, kann die Klägerin auch eine etwaige Verletzung von Vorschriften über die Zuständigkeit nicht geltend machen.

Vergl. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblatt, Stand September 2004, Rdnr. 73 ff. zu § 42 Abs. 2 VwGO; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, Rdnr. 95 zu § 42.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

Beschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

Gründe:
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Beteiligten ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).

Anmerkungen

Zusammenfassung:


Normen: §§ 9, 10, 11, 42, 47, 78, 104, 126, 150 TKG

Tatbestand und Entscheidung des Gerichts:
Im vorliegenden Fall betreibt die Klägerin einen Telefonauskunftsdienst. Auf diesem Markt verfügt die DTAG (Beigeladene) über eine marktbeherrschende Stellung. Die Telefonbücher ihres Tochterunternehmens wie „Das Örtliche“ oder „Gelbe Seiten“ weisen auf den Deckblättern und Informationsseiten nur auf ihren Dienst, nicht jedoch auch auf den der Klägerin hin. Gegen diese Praxis stellte die Klägerin einen Antrag bei der Regulierungsbehörde, die jedoch keine Missbrauchsverfügung erließ. In der Klage vor dem VG Köln forderte die Klägerin nun eine Neubescheidung des Missbrauchsantrags. Das Gericht wies diese als unbegründet zurück: Der Beschluss der Regulierungsbehörde sei weder rechtswidrig, noch verletze er die Klägerin in ihren eigenen Rechten (§ 113 I 1 VwGO).

Antrag nach § 42 I 1, IV TKG
Die Klägerin stützte ihr Begehren auf § 42 I 1, IV TKG. Danach hat die Regulierungsbehörde gegen Anbieter bestimmter Telekommunikationsdienste vorzugehen, die ihre beträchtliche Marktmacht missbräuchlich ausnutzen. Nach Ansicht des VG Köln kommt gegen die Anbieterin der Telefonbücher ein Einschreiten nicht in Frage, weil sie keinen der in § 42 I 1 TKG genannten Dienste anbietet. Aber auch ein Vorgehen gegen die DTAG lehnt das Gericht ab: Diese bietet zwar mit der Telefonauskunft einen entsprechenden Dienst an (§§ 42 I 1 iVm 78 II Nr. 3 TKG), allerdings verfüge sie nicht über die erforderliche beträchtliche Marktmacht. Eine solche Stellung wurde lediglich für den Markt der Telefonauskunftdienste festgestellt. Diese Entscheidung gelte zwar auch nach Außerkrafttreten des alten TKG über § 150 I TKG weiter. Allerdings erfordere eine Missbrauchsverfügung nach § 42 TKG eine beträchtliche Marktmacht auf dem Markt, der von dem Missbrauch betroffen ist – hier also der für Telefonbücher bzw. Rufnummernwerbeanzeigen. Die Stellung ist auch nicht übertragbar: Beide Märkte – Auskunft und Telefonbuch - unterscheiden sich örtlich (bundesweit – lokal) wie auch sachlich (Handhabung, Kostenpflichtigkeit) und sind funktionell aus Sicht der Kunden nicht austauschbar. Für den relevanten Markt wurde noch keine Marktdefinition und –analyse (§§ 9 – 11 TKG) durchgeführt, also noch kein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht identifiziert. Damit fehle es an der notwendigen Voraussetzung für ein Einschreiten nach § 42 TKG: Die Ablehnung des Missbrauchsantrages durch die Regulierungsbehörde war also rechtmäßig.

Antrag nach §§ 126 iVm 78 III TKG
Daneben führte die Klägerin die §§ 126 iVm 78 III TKG zur Begründung ihres Begehrens auf Neubescheid des Missbrauchsantrages an: Nach § 126 TKG muss die Regulierungsbehörde Anbieter dazu anhalten, ihre Pflichten aus dem TKG einzuhalten; eine solche stellt auch das Diskriminierungsverbot bestimmter Universaldienstanbieter – wie die von Telefonbüchern - in § 78 III TKG dar. Um ein Nichteinschreiten der Regulierungsbehörde angreifen zu können, müsste dieses Untätigbleiben die Klägerin in ihren Rechten verletzen. Hier stellt sich die Frage, ob ihr § 78 III TKG überhaupt ein subjektives Recht verleiht. Das VG Köln verneint dies: Aus der Systematik sowie aus Sinn und Zweck der Norm ergebe sich, dass die hier vor Diskriminierung geschützten „anderen Unternehmen“ nur solche sein könnten, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen und Rufnummern an Endkunden verleihen. § 78 III TKG verweise insofern nämlich auf § 47 TKG; die Norm solle lediglich - im Rahmen der Gewährleistung einer Grundversorgung - eine Unvollständigkeit des öffentlichen Teilnehmerverzeichnisses verhindern. Auch die zugrunde liegende Richtlinie beinhalte kein umfassendes Diskriminierungsverbot. Damit fällt die Klägerin als Telefonauskunftsdienst nicht in den geschützten Personenkreis, § 78 III TKG verleiht ihr kein subjektives Recht. Demnach verletzt ein Nichteinschreiten der Regulierungsbehörde die Klägerin nicht in eigenen Rechten: Die Klage ist also unbegründet (§ 113 I 1 VwGO).

Kritik:
Die Entscheidung wird zum einen im Hinblick auf die Auslegung des § 9 TKG durch das Gericht kritisiert: Das VG Köln geht davon aus, § 9 TKG bestimme, dass eine Missbrauchsverfügung nur dann erlassen werden kann, wenn zuvor eine Marktdefinition und –analyse nach den §§ 10, 11 TKG durchgeführt worden ist. Zu diesem Ergebnis kommt man, wenn man unter der „Marktregulierung“ iSd § 9 TKG sämtliche Maßnahmen des 2. Teils des TKG versteht. Eine solche Interpretation ist jedoch nicht zwingend: Zum Teil wird vertreten, § 9 TKG verweise diesbezüglich auf § 13 TKG, der den Begriff „Regulierungsverfügung“ durch eine Aufzählung der einzelnen Maßnahmen definiert. Der § 42 TKG wird dabei nicht genannt. Hierbei handele es sich demnach nicht um eine verhaltensunabhängige Vorabkontrolle, sondern um die Möglichkeit einer nachträglichen Abstellung missbräuchlichen Verhaltens. Diese Art der besonderen Missbrauchsaufsicht sei nicht von dem Begriff der Marktregulierung iSd § 9 TKG erfasst – bedarf also nicht einer vorherigen Marktdefinition und –analyse (§§ 10, 11 TKG).

Außerdem ist die Interpretation des § 78 III TKG in die Kritik geraten: Ein Vergleich mit dem Wortlaut der zugrunde liegenden Richtlinie ergebe, dass die Regelung nicht nur eine Grundversorgung sicherstellen will; vielmehr sollen Teilnehmerverzeichnisse diskriminierungsfrei die Vielfalt der Teilnehmer und Diensteanbieter widerspiegeln. Damit schütze die Norm auch den Wettbewerb.

Fundstelle: CR 2006, Seite 239 ff.