OLG Karlsruhe: VBL-modifiziertes Erstattungsmodell II

Leitsätze des Gerichts

1. Die Gegenwertregelung im satzungsergänzenden Beschluss des Verwaltungsrats der VBL vom 21.11.2012 benachteiligt die ausgeschiedenen Beteiligten unangemessen.

2. Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität ist kein geeignetes Korrektiv für das Bedarfsmarktkonzept, wenn (unangemessene) Regelungen hinsichtlich der Kündigungsfolgen des marktbeherrschenden Anbieters nach Aufhebung von Marktzutrittschranken wegen der damit verbundenen langfristigen Bindung dazu führen können, dass eine tatsächliche Nachfrage bei neuen Anbietern aktuell nicht besteht.

3. Die VBL hat eine marktbeherrschende Stellung auf dem derzeit noch relevanten Markt der betrieblichen Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte.

4. Mit der Gegenwertregelung im satzungsergänzenden Beschluss des Verwaltungsrats der VBL vom 21.11.2012 hat die VBL ihre marktbeherrschende Stel-lung missbraucht.

5. § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB n.F. finden auf Altfälle keine Anwendung. Für Altfälle richtet sich die Verzinsung nach § 849 BGB i.V. mit § 246 BGB.

6. Für die Frage, ob ein Altfall vorliegt, ist entscheidend darauf abzustellen, wann der die Verzinsungspflicht auslösende Schaden eingetreten ist.
OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: 6 U 116/11 (Kart)

Verkündet am: 27.08.2014


I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 11.10.2011 - Az. 2 O 223/09 Kart.- wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 11.10.2011 - Az. 2 O 223/09 Kart. - im Kostenpunkt aufgehoben und unter Zurückweisung der weitergehenden Anschlussberufung wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.015.332,20 EUR nebst Zinsen

- in Höhe von 4,1% aus 1.500.000,00 EUR ab dem 22.04.2005 bis zum 31.12.2005,

- in Höhe von 4 % aus 1.500.000,00 EUR ab dem 01.01.2006 bis zum 31.12.2007

- in Höhe von 4,1% aus 1.500.000,00 EUR ab dem 01.01.2008 bis zum 31.12.2008

- in Höhe von 5% aus 1.500.000,00 EUR ab dem 01.01.2009 bis zum 23.01.2009

- in Höhe von 3,9% aus 3.480,00 EUR ab dem 22.02.2007 bis zum 06.03.2007,

- in Höhe von 3,9% aus 4.562,00 EUR ab dem 07.03.2007 bis 31.12.2007,

- in Höhe von 4,1 % aus 4.562,00 EUR ab dem 01.01.2008 bis 04.06.2008,

- in Höhe von 4,1% aus 8.013,00 EUR ab dem 05.06.2008 bis 31.12.2008,

- in Höhe von 5% aus 8.013,00 ab dem 01.01.2009 bis zum 23.01.2009

- in Höhe von 5 % aus 3.215.000 EUR ab 09.01.2006 bis zum 27.04.2006

- in Höhe von 5 % aus 3.715.000,00 EUR ab 28.04.2006 bis 15.02.2007,

- in Höhe von 5% aus 4.308.122,05 EUR ab 16.02.2007 bis 07.03.2007

- in Höhe von 5% aus 4.606.129,56 EUR ab 08.03.2007 bis 04.06.2009,

- in Höhe von 5% aus 4.608.144,00 EUR ab 05.06.2009 bis 23.01.2009,

- in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.324.557,00 EUR ab 24.01.2009 bis 25.10.2013,

- in Höhe von 5% aus 791.600,00 EUR ab dem 24.01.2009 bis 14.11.2009,

- in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 791.600,00 EUR ab 15.11.2009 bis 25.10.2013,

- in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.015.332,20 EUR seit 26.10.2013

zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich dadurch ausgenutzt hat, dass sie durch Verwendung der Satzungsregelung in § 23 Abs. 2 VBLS, 17. Fassung, bis 09.10.2012 Entgelte und Geschäftsbedingungen gefordert hat, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 4 Ziffer 2 GWB), so dass

a) § 23 Abs. 2 VBLS im Verhältnis zur Klägerin nichtig war und keinerlei Rechtswirkungen entfaltet hat sowie

b) die Beklagte der Klägerin wegen des aufgezeigten Kartellverstoßes zum Schadensersatz verpflichtet ist.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 Prozent des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i. H .v. 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus Anlass des Ausscheidens der Klägerin bei der Beklagten (Gegenwertforderung).

Die Beklagte, eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (sogenannten Beteiligten) Beteiligungsvereinbarungen in Form von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung (VBLS) eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung. Die Finanzierung der Beklagten erfolgt im Abrechnungsverband West, dem die Klägerin angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen, soweit sie nicht aus dem Vermögen nach § 66 (Versorgungskonto II) zu erfüllen sind (§ 60 Abs. 1 Satz 1, § 61 Abs. 1 VBLS 2001 und § 61 VBLS neu). Die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS verpflichtet ausscheidende Beteiligte, einen Gegenwert zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen gegenüber den versicherten Arbeitnehmern zu zahlen.

Die Klägerin ist eine ursprünglich unselbständige und seit dem 19.12.2003 teilrechtsfähige Einrichtung der ... ... (fortan: ...). Sie schloss unter dem 16.12.2004/06.01.2005 rückwirkend zum 19.12.2003 mit der Beklagten einen Beteiligungsvertrag. Durch diesen Vertrag wurden die Mitarbeiter der Klägerin, die seit dem 01.11.1978 aufgrund eines Beteiligungsvertrages zwischen der ... und der Beklagten versichert waren, auf ein im Namen der Klägerin errichtetes Konto übergeleitet. Mit Wirkung zum 31.12.2005 kündigte die Klägerin den Beteiligungsvertrag. Unter Bezugnahme auf § 23 VBLS 2001 bezifferte die Beklagte ihre Gegenwertforderung aufgrund dreier versicherungsmathematischen Gutachten (Anlagen K 2 und K 5) sowie eines Nachtragsgutachtens (Anlage K 7.2) auf insgesamt 6.388.004,60 EUR zuzüglich der Gutachterkosten in Höhe von 8.013,00 EUR. Auf die Gegenwertforderung der Beklagten leistete die Klägerin am 22.04.2005 1.500.000,00 EUR, am 09.01.2006 3.215.000,00 EUR, am 28.04.2006 500.000,00 EUR, am 16.02.2007 593.122,05 EUR, am 08.03.2007 298.007,51 EUR und am 05.06.2009 2.014,44 EUR (zusammen: 6.108.144,00 EUR). Des weiteren erstattete die Klägerin Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 8.013,00 EUR, nämlich am 22.02.2007 3.480,00 EUR, am 07.03.2007 1.082,00 EUR und am 05.06.2008 3.451,00 EUR. Mit Anwaltsschreiben vom 29.12.2008 (Anlage K 7) forderte die Klägerin von der Beklagten unter Fristsetzung zum 23.01.2009 einen Betrag von 5.324.557 EUR zurück.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Zahlung sei ohne Rechtsgrund erfolgt, da die Satzungsregelung nach § 23 VBLS nichtig sei. Die Beklagte, die als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne anzusehen sei, missbrauche durch Erhebung einer in der Regel nicht bezahlbaren Gegenwertforderung ihre Marktmacht und binde damit ungerechtfertigt die Beteiligten an sie. Auch unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten sei die genannte Satzungsregelung unter mehreren Aspekten unwirksam.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.116.157,00 EUR nebst Zinsen

a) in Höhe von 5 % aus 3.215.000,00 EUR ab 09.01.2006, aus 500.000,00 EUR ab 28.04.2006, aus 593.122,05 EUR ab 16.02.2007 und aus 298.007,51 EUR ab 08.03.2007 bis 23.01.2009 und aus 791.600,00 EUR ab 24.01.2009 bis Eintritt der Rechtshängigkeit sowie

b) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 1.500.000,00 EUR ab 1.7.2005 und aus 5.324.557,00 EUR ab 24.01.2009 und aus 791.600,00 EUR ab Eintritt der Rechtshängigkeit

zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich dadurch ausnutzt, dass sie durch Verwendung der Satzungsregelung in § 23 Abs. 2 VBLS Entgelte und Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 4 Ziffer 2 GWB), so dass

a) § 23 Abs. 2 VBLS im Verhältnis zur Klägerin nichtig ist und keinerlei Rechtswirkungen entfaltet sowie

b) die Beklagte der Klägerin wegen des aufgezeigten Wettbewerbsverstoßes zum Schadensersatz verpflichtet ist.

3. Hilfsweise wird beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, zur Überprüfung der Gegenwertberechnung ihren technischen Geschäftsplan (Teil II) vom 31.07.2003 offenzulegen.

festzustellen:

Die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung eines Gegenwertes reduziert sich um einen Abzug eines der Klägerin zurechenbaren Anteils an dem Teil der Vermögens der Beklagten, das der Deckung von Verbindlichkeiten aus dem Abrechnungsverband West dient.


Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.


Die Beklagte hat vorgetragen, die Zahlung des Gegenwerts sei nicht rechtsgrundlos erfolgt, denn gegen die Wirksamkeit der Satzungsregelung bestünden keine Bedenken. Kartellrechtliche Vorschriften seien nicht anwendbar, die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS unterliege keiner Inhaltskontrolle, da sie auf einer maßgeblichen Bestimmung der Tarifpartner beruhe. Jedenfalls bestehe kein Rückzahlungsanspruch, da die dann entstehende Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden müsse.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen aller Einzelheiten verwiesen wird, hat die Beklagte nach dem Hauptantrag Ziffer 1. verurteilt, an die Klägerin den insgesamt an die Beklagte geleisteten Betrag (6.116.157,00 EUR) zurückzuzahlen. Zinsen hat es bis zur Rechtshängigkeit nur in dem Umfang zugesprochen, in welchem die Beklagte nach Überzeugung des Landgerichts Zinsen erzielt hat. Hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 5.324.557,00 EUR hat es mit Ablauf der zum 23.01.2009 gesetzten Zahlungsfrist und aus 791.600,00 EUR ab dem Eintritt der Rechtshängigkeit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen. Den Feststellungsantrag hat das Landgericht abgewiesen. Über den Hilfsantrag hat das Landgericht nicht entschieden. Das Landgericht hat angenommen, die streitbefangene Satzungsbestimmung des § 23 VBLS 2001 sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Unwirksamkeit der Bestimmung ergebe sich jedenfalls aus dem Umstand, dass auch verfallbare Rentenanwartschaften in die Berechnung des Gegenwerts einbezogen seien und dass dieser im Wege einer Einmalzahlung zu erstatten sei. Die Zahlung der Klägerin sei daher ohne Rechtsgrund erfolgt und sei nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB an diese zurückzuerstatten. Die Zinsforderung könne nicht auf § 33 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GWB gestützt werden, da die Beklagte kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sei.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte mit der Berufung und die Klägerin mit der Anschlussberufung. Während des Berufungsverfahrens hat der Verwaltungsrat der Beklagten am 21.11.2012 die 18. Änderung ihrer Satzung beschlossen. Für Arbeitgeber wie die Klägerin, die zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 ausgeschieden sind, bestimmt der satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrates zu §§ 23 bis 23c VBL-Satzung (fortan: SEB):

1. „Der satzungsergänzende Beschluss gilt für Arbeitgeber, die zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2012 aus der VBL ausgeschieden sind oder die für Ausgliederungen in diesem Zeitraum einen anteiligen Gegenwert zu leisten haben, soweit keine Verjährung eingetreten ist.

2. 1Anstelle der §§ 23 bis 23b in der ab dem 10. Oktober 2012 geltenden Fassung findet für diese Arbeitgeber § 23 in folgender Fassung Anwendung:

㤠23 Ausscheiden eines Beteiligten

(1) 1Scheidet ein Beteiligter aus der Beteiligung aus, enden seine Pflichtversicherungen der bei ihm im Arbeitsverhältnis stehenden Beschäftigten.2Für die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beteiligten entstandenen Anwartschaften und Ansprüche verbleibt es bei dem in diesem Zeitpunkt geltenden Anpassungssatz nach § 39.

(2) 1Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von

a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie

b) unverfallbaren Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten einschließlich der unverfallbaren Bonuspunkte, die im Kalenderjahr nach dem Ausscheiden aus der Beteiligung für die bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens erworbenen Anwartschaften zugeteilt werden, und

c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen, hat der ausgeschiedene Beteiligte einen von der VBL auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

2Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25 Prozent während der Anwartschaftsphase und 5,25 Prozent während des Rentenbezugs zugrundezulegen ist. 3Zur Deckung von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 Prozent zu erhöhen; dieser Anteil wird der Verlustrücklage nach § 67 zugeführt. 4Als künftige jährliche Erhöhung der Betriebsrenten ist der Anpassungssatz von § 39 zu berücksichtigen. 5Die Berechnungsmethode und die Rechnungsgrundlagen werden in versicherungstechnischen Ausführungsbestimmungen geregelt, die beteiligten und ausgeschiedenen Arbeitgebern auf Anforderung zur Verfügung gestellt werden.

6Bei der Berechnung des Gegenwerts werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des § 61 Abs. 2 oder § 66 zu erfüllen sind.

7Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 der am Tag vor Inkrafttreten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.

8Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 Prozent zu erhöhen. 9Der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert ist für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zu Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen Vomhundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträge, mindestens jedoch mit 5,25 Prozent aufzuzinsen.

10Ist der Beteiligte durch eine nach dem 31. Dezember 2001 durchgeführte Ausgliederung ganz oder teilweise aus einem anderen Beteiligten hervorgegangen, sind ihm auch Ansprüche und Anwartschaften aufgrund früherer Pflichtversicherungen über den ausgegliederten Beteiligten in dem Verhältnis zuzurechnen, das dem Verhältnis der Zahl der ausgegliederten Beschäftigten zur Gesamtzahl der am Tag vor der Ausgliederung über den ausgliedernden Beteiligten Pflichtversicherte entspricht. 11Für die Höhe der Ansprüche und Anwartschaften errechnet die VBL Durchschnittsbeträge, die der Gegenwertberechnung zugrunde zu legen sind. 12Der Barwert dieser Verpflichtung vermindert sich um jeweils ein Zwanzigstel [Fassung bis 31. Dezember 2003: ein Fünfzehntel] für je zwölf der in der Zeit zwischen dem Beginn und dem Ende der Beteiligung im Umlageverfahren (§ 64) zurückgelegten vollen Monate. 13Die Sätze 10 bis 12 gelten entsprechend für bereits beteiligte Arbeitgeber, die nach dem 31. Dezember 2007 Pflichtversicherte im Wege der Ausgliederung übernommen haben.

(3) 1Absatz 2 gilt nicht, wenn die Pflichtversicherungen der Beschäftigten des ausgeschiedenen Beteiligten, die in den 36 Monaten vor dem Ausscheiden bestanden haben, spätestens drei Monate nach ihrer Beendigung über einen oder mehrere andere Beteiligte an der VBL, auf den/die Aufgaben des früheren Beteiligten übergegangen sind, fortgesetzt worden sind oder fortgesetzt werden. 2Wurden die Pflichtversicherungen der Pflichtversicherten, die am Ersten des 36. Monats vor dem Ausscheiden über den Beteiligten versichert waren, mindestens zur Hälfte über Beteiligte im Sinne des Satzes 1 fortgesetzt, gilt Absatz 2 mit der Maßgabe, dass sich der Gegenwert in dem Verhältnis vermindert, in dem die Zahl der fortgesetzten Pflichtversicherungen zu den nicht fortgesetzten Pflichtversicherungen der Beschäftigten, die am Ersten des 36. Monats vor dem Ausscheiden über den Beteiligten versichert sind, steht. 3Pflichtversicherungen, die nach dem Ersten des 36. Monats bis zum Tag des Ausscheidens infolge des Eintritts des Versicherungsfalls geendet haben, gelten für die Anwendung der Sätze 1 und 2 als fortgesetzte Pflichtversicherungen.

(4) 1Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts zu zahlen. 2Die VBL kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent stunden.

(5) 1Der Gegenwert wird dem Versorgungskonto II (§ 66) zugeführt. 2Die dem Gegenwert zugrunde liegenden Renten und Rentenanwartschaften sind zu Lasten des Versorgungskontos II zu erfüllen.

3In Fällen des Absatzes 3 Satz 2 sowie des § 22 Abs. 3 Satz 4, in denen nur ein anteiliger Gegenwert zu zahlen ist, wird dieser dem Versorgungskonto I (§ 64) zugeführt. 4Die dem anteiligen Gegenwert zugrunde liegenden Renten und Rentenanwartschaften sind abweichend von Satz 2 zu Lasten des Versorgungskontos I zu erfüllen. 5Entsprechendes gilt in Fällen, in denen der Gegenwert nach § 23 Abs. 2 wegen Insolvenz oder Liquidation eines Beteiligten nicht oder nicht in vollem Umfang einbringlich ist.

3. Ist der bisherige Gegenwert vollumfänglich gezahlt worden, zahlt die VBL denjenigen Anteil einschließlich der gezogenen Nutzung zurück, der auf Versorgungspunkte und Bonuspunkte entfällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit noch verfallbar waren.

4. 1Wurde der bisherige Gegenwert nicht oder nicht vollständig gezahlt, hat der Arbeitgeber den bisherigen Gegenwert abzüglich des Anteils zu leisten, der auf Versorgungspunkte oder Bonuspunkte entfällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit noch verfallbar waren. 2Der danach offene Betrag ist ab dem Zeitpunkt des Ablaufs des Monats nach Mitteilung der Höhe des bisherigen Gegenwerts jährlich zu verzinsen. 3Als jährlicher Zinssatz ist die im Abrechnungsverband Gegenwerte jeweils erzielte Reinverzinsung anzusetzen. 4Die ausstehende Forderung ist einen Monat nach Zugang der neuen Mitteilung über den Betrag nach Satz 1 und Satz 2 zu begleichen.

5. 1Alternativ kann der Arbeitgeber die bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Ansprüche über eine Neuberechnung des Gegenwerts nach Nr. 2 oder das Erstattungsmodel in entsprechender Anwendung des § 23c finanzieren. 2Bei anteiligen Gegenwerten findet das Erstattungsmodell keine Anwendung.

3Bei einer Neuberechnung ist der Gegenwert auf Kosten des Arbeitgebers abweichend von Nr. 2 nicht zum Ausscheidestichtag, sondern zu einem mit dem Arbeitgeber einvernehmlich festzulegenden Stichtag, spätestens jedoch zum 31. Dezember 2014 zu berechnen. 4Bei dem Erstattungsmodell beginnt der Erstattungseitraum für künftige Betriebsrentenleistungen ebenfalls zu einem mit dem Arbeitgeber einvernehmlich festzulegenden Stichtag, spätestens jedoch zum 31. Dezember 2014.

5In beiden Fällen hat der Arbeitgeber die vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zu dem vereinbarten Stichtag bereits gezahlten Betriebsrentenleistungen zu erstatten, die ihm zuzurechnen sind. 6Der Erstattungsbetrag wird zur Abgeltung der Verwaltungskosten pauschal um 2 Prozent erhöht. 7Er ist jährlich mit 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent, zu verzinsen. 8Für die Berechnung der Zinsen ist der Erstattungsbetrag für jedes Kalenderjahr der Rentenzahlung gesondert zu ermitteln und jährlich vom Jahresende an zu verzinsen. 9Der Erstattungsbetrag ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung der Höhe des Erstattungsbetrages zu zahlen. 10Die VBL kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent, stunden.

11Für das Erstattungsmodell gilt § 23c mit folgenden Maßgaben:

a) 1Der Arbeitgeber erstattet an die VBL für einen Zeitraum von maximal 20 Jahren die Aufwendungen für Betriebsrentenleistungen, die ihm zuzurechnen sind. 2Auf diesen Erstattungszeitraum werden die Kalenderjahre vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zum vereinbarten Stichtag angerechnet.

b) 1Abweichend von § 23c Abs. 1 ermittelt die VBL sowohl zu dem vereinbarten Stichtag für den Beginn der Erstattung künftiger Rentenleistungen als auch zum Ende des Erstattungszeitraums auf Kosten des ausgeschiedenen Arbeitgebers den Gegenwert nach Nr. 2. 2Gleiches gilt für die Feststellung der Höhe der Insolvenzsicherung nach § 23c Abs. 7.

c) Die Vorschusszahlung für die Erstattung der Betriebsrentenleistungen erfolgt erstmals zum vereinbarten Stichtag und danach jährlich zum 31. März. 2Gleiches gilt für die jährlichen Zahlungen zum Aufbau des Deckungskapitals.“

Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Regelungen in der Satzung der Beklagten (VBLS) haben folgenden Inhalt:

§ 23c Erstattungsmodell

(1) 1Anstelle der Zahlung eines Gegenwerts kann der Arbeitgeber einen Monat nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts schriftlich beantragen, die Finanzierung der bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Leistungsansprüche über das Erstattungsmodell durchzuführen. 2Das Erstattungsmodell sieht vor, dass Arbeitgeber für einen Zeitraum von maximal 20 Jahren der VBL die Aufwendungen für die ihm nach § 23 Abs. 1 und § 23b Abs. 4 zuzurechnenden Betriebsrentenleistungen erstattet und daneben einen Deckungsstock aufbaut, der dazu dient, die hinterlassenen Anwartschaften und Leistungsansprüche auszufinanzieren. 3Auf Antrag des ausgeschiedenen Arbeitgebers kann der Erstattungszeitraum jederzeit verkürzt werden. 4Bei anteiligen Gegenwerten findet das Erstattungsmodell keine Anwendung.

5Zu Beginn des Erstattungszeitraums ermittelt der Verantwortliche Aktuar der VBL auf Kosten des ausgeschiedenen Arbeitgebers den Barwert der nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen nach § 23a.6Die zu erfüllenden Anwartschaften und Leistungsansprüche sind innerhalb des Abrechnungsverbandes Gegenwerte bis zum Ende des Erstattungszeitraums in einem Unterabrechnungsverband zu führen.7 Die Aufwendungen zum Aufbau des Deckungskapitals werden ebenfalls diesem Unterabrechnungsverband zugeführt und dort auf dessen Kosten getrennt vom übrigen Vermögen angelegt und verwaltet.

8Am Ende des Erstattungszeitraums wird auf Kosten des Arbeitgebers der Gegenwert nach den zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechnungsgrundlagen und für die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verpflichtungen nach § 23a berechnet. 9Die Differenz zwischen dem vorhandenen Deckungskapital und diesem Gegenwert ist als Schlusszahlung zu leisten. 10Die Schlusszahlung ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung der Höhe des ausstehenden Differenzbetrages zu zahlen. 11Die VBL kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen auch stunden, wenn eine entsprechende Vereinbarung abgeschlossen wurde. 12Überschreitet das vorhandene Deckungskapital den Gegenwert, erstattet die VBL den überzahlten Betrag innerhalb des gleichen Zeitraums.

(2) 1Der Arbeitgeber erstattet der VBL vom Zeitpunkt des Ausscheidens an für maximal 20 volle Kalenderjahre die Ausgaben für die ihm nach § 23 Abs. 1und § 23b Abs. 4 zuzurechnenden Betriebsrentenleistungen.2Er ist verpflichtet, an die VBL jeweils zum 31. März einen Vorschuss zur Finanzierung der Betriebsrentenleistungen im laufenden Jahr zu überweisen. 3Die Höhe des Vorschusses ermittelt die VBL auf Basis einer Prognose der im laufenden Jahr zu erwartenden Auszahlungen. 4Reicht der Vorschuss nicht aus, um die Betriebsrentenleistungen im laufenden Jahr zu finanzieren, kann die VBL eine Nachzahlung verlangen. 5Ein eventueller Überschuss wird mit dem Vorschuss für das nachfolgende Jahr verrechnet. 6Zur Abdeckung der Verwaltungskosten wird der zu erstattende Betrag jeweils um zwei Prozent erhöht.

(3) Zum Aufbau eines Deckungskapitals zur Ausfinanzierung der bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Leistungsansprüche leistet der Arbeitgeber jeweils zum 31. März zusätzlich einen Betrag in Höhe von mindestens 2 Prozent seiner durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzen fünf Kalenderjahre vor dem Ausscheiden.

(4) Während des Erstattungszeitraums gilt für den ausgeschiedenen Arbeitgeber neben Absatz 3 als weiterer Mindestbetrag die Höhe der Aufwendungen, die bei fortbestehender Beteiligung als Arbeitgeberanteil an der Umlage seines durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre vor dem Ausscheiden zu leisten wären. 2Auf diesen Mindestbetrag wird der Vorschuss nach Absatz 2 angerechnet. 3Soweit dieser Vorschuss den weiteren Mindestbetrag unterschreitet, ist jährlich zum 31. März die Differenz zwischen Vorschuss und weiterem Mindestbetrag zusätzlich für den Aufbau des Deckungskapitals nach Absatz 3 zu zahlen.

(5) 1Ist der Arbeitgeber mit seinen jährlich zum 31. März zu erbringenden Aufwendungen mit mehr als drei Monaten in Verzug, hat er die Schlusszahlung zu leisten. 2Der Verantwortliche Aktuar der VBL ermittelt in diesem Fall zum 30. Juni des Jahres des Verzugs auf Kosten des Arbeitgebers den Gegenwert zur Berechnung der Schlusszahlung nach den zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechnungsgrundlagen.

(6)1Soweit die Schlusszahlung noch nicht erfolgt ist, können systembedingt keine Überschüsse entstehen. 2Während des Erstattungszeitraums entscheidet daher der Arbeitgeber, ob und in welcher Höhe den ihm zuzurechnenden bonuspunktberechtigten Versicherten Bonuspunkte zugeteilt werden sollen, die er auszufinanzieren hat.

(7)1Ist der ausgeschiedene Arbeitgeber insolvenzfähig, hat er für die Dauer der Erstattung bis zur Leistung der Schlusszahlung eine Insolvenzsicherung in Höhe der ausstehenden Gegenwertforderung beizubringen. 2Als Insolvenzsicherung kommen insbesondere folgende Sicherungsmittel in Betracht:

a) eine unwiderrufliche Verpflichtungserklärung einer oder mehrerer juristischer Personen des öffentlichen Rechts, deren Insolvenzfähigkeit durch Gesetz ausgeschlossen ist,

b) eine unwiderrufliche Deckungszusage eines im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmens oder

c) eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft von einem Kreditinstitut mit Sitz in einem Staat des EWR, das den Anforderungen der Richtlinie 2006/48/EG unterliegt, wenn es in regelmäßigen Abständen von längstens einem Jahr schriftlich bestätigt, dass es die an seinem Sitz geltenden Vorschriften über Eigenkapital und Liquidität einhält. 1Das Kreditinstitut muss über ein Rating im A-Bereich von einer Ratingagentur verfügen, die bankenaufsichtsrechtlich geprüft und registriert worden ist. 2Bei zwei unterschiedlichen Ratings ist das Rating mit der niedrigeren Bewertung maßgebend.3Bei drei oder mehr Ratings, die zu unterschiedlichen Bewertungen führen, ist von den beiden besten die schlechtere Bonitätsbewertung zu nehmen. 4Wird das Kreditinstitut auf ein Rating unterhalb des A-Bereichs herabgestuft, ist innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt der Herabstufung eine neue Bankbürgschaft, die den vorstehenden Anforderungen des Buchstaben c genügt oder eine andere, in ihrer Sicherungswirkung den Buchstaben a, b und c vergleichbare Insolvenzsicherung beizubringen.

Erfüllt der ausgeschiedene Arbeitgeber diese Anforderungen an die Insolvenzsicherung nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens, hat der Arbeitgeber ebenfalls die Schlusszahlung zu leisten. 4Zur Feststellung der Höhe der erforderlichen Insolvenzsicherung erstellt der Verantwortliche Aktuar der VBL zum Ausscheidestichtag ein Gegenwertsgutachten. 5Da das Insolvenzrisiko mit steigendem Kapitalstock sinkt, kann auf Wunsch des Arbeitgebers in zeitlichen Abständen von mindestens zwei Jahren ein erneutes Gegenwertgutachten erstellt werden. 6Die Kosten für die Erstellung des Gegenwertgutachtens trägt der Arbeitgeber.

§ 35a Leistungsvorbehalt

Wurde für einen Anspruch oder eine Anwartschaft auf Betriebsrente ein Gegenwert dem Abrechnungsverband Gegenwerte zugeführt, ist die VBL nach § 69 Abs. 3 berechtigt, die Leistungen herab zu setzen.

§ 69 Rückstellung der Überschussverteilung

(…)

(3) 1Weist der Abrechnungsverband Gegenwerte zum Ende eines Geschäftsjahres einen Verlust aus und reichen weder die Verlustrücklage (§ 67 Abs. 3) noch die Rückstellung für Überschussbeteiligung aus, um diesen Verlust auszugleichen, erfolgt der Ausgleich des Fehlbetrages durch Herabsetzung der Leistungen aus diesem Abrechnungsverband. 2Über Beginn und Höhe der Leistungsabsenkung entscheidet der Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars.

Bei dieser Maßnahme sind die Belange der Betriebsrentenberechtigten und der ausgeschiedenen Arbeitgeber im Hinblick auf ihre subsidiäre Arbeitgeberhaftung verursachergerecht und angemessen zu berücksichtigen.4Dabei ist den spezifischen Finanzierungsrisiken von Versicherungsgruppen aufgrund der Verwendung von unterschiedlichen Rechnungsgrundlagen für die Gegenwertberechnung Rechnung zu tragen.5Für Betriebsrentenleistungen aus Gegenwerten, die nach §§ 23a, 23b in der ab 10. Oktober 2012 geltenden Fassung berechnet wurden, kann die Betriebsrentenleistung um bis zu 20 Prozent ihres ursprünglichen Betrages herabgesetzt werden.

Die Erhebung von Nachschüssen ist nach der Leistung eines Gegenwertes, eines anteiligen Gegenwerts oder einer Schlusszahlung ausgeschlossen.“

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Satzung der VBL wird auf den bei den Akten liegenden Ausdruck (abrufbar unter www.vbl.de) verwiesen.

Die Berechnungsmethode und die Rechnungsgrundlagen werden in versicherungstechnischen Ausführungsbestimmungen geregelt, die nach dem neuen § 23a Abs. 2 Satz 4 VBLS in der Fassung des satzungsergänzenden Beschlusses den beteiligten Arbeitgebern auf Anforderung zur Verfügung gestellt werden. Diese liegen der Klägerin vor.

Mit Schreiben vom 06.03.2013 (Anlage B 41) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sich die Summe der Barwerte für Anwartschaftsberechtigte ohne erfüllte Wartezeit aus dem Gutachten vom 28.12.2006 auf 100.824,80 EUR belaufe. In diesem Schreiben wurde die Klägerin aufgefordert, mitzuteilen, ob eine der genannten Alternativen für sie in Betracht käme. Andernfalls würde die Auszahlung des nach Nr. 3 SEB ermittelten Betrages erfolgen. Die Beklagte zahlte an die Klägerin am 25.10.2013 einen Betrag in Höhe von 100.824,80 EUR.

Die Beklagte rügt mit der Berufung die funktionelle Zuständigkeit des Kartellsenats. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages trägt sie vor, eine Überprüfung der Satzungsbestimmungen zur Berechnung des Gegenwerts sei im Hinblick auf dem Beruhen auf der Grundentscheidung der Tarifparteien nach der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht und nach Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG allenfalls eingeschränkt möglich. Außerdem handele es sich um eine Preisklausel, die nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen sei und dem Transparenzgebot gerecht werde. Eine Überprüfbarkeit nach § 315 BGB komme nicht in Betracht, da ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nicht gegeben sei. Jedenfalls aber stelle weder die Berücksichtigung verfallbarer Anwartschaften noch der Umstand, dass der Gegenwert als Einmalzahlung zu leisten sei, eine unangemessene Benachteiligung dar. Jedenfalls der Änderungstarifvertrag Nr. 6 v. 24.11.2011 bestätige die Grundentscheidung der Tarifparteien als Bereichsausnahme. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der bisherige Tarifpartner VKA den Änderungstarifvertrag nicht unterzeichnet habe.

Die Beklagte stützt ihre Gegenwertforderung vorsorglich und hilfsweise auf die mit der 18. Satzungsänderung verbundene Neuregelung des Gegenwerts. Soweit die Klägerin Einwendungen gegen die neue Satzungsregelung erhebe, die für Beteiligte gelte, die nach dem 31.12.2012 ausscheiden, komme es hierauf nicht an, da die Klägerin bereits zum 31.12.2004 ausgeschieden sei. Auch über den Haftungsverband Gegenwerte sei die Klägerin davon nicht betroffen, denn insoweit gebe es jeweils eigene Unterabrechnungsverbände. Bei der Überschussverteilung (§ 68 Abs. 5 Satz 4 VBLS neu) und der Regelung der Herabsetzung von Leistungen (§ 69 Abs. 3 Satz 4 VBLS neu) werde den unterschiedlichen Finanzierungsrisiken Rechnung getragen. Das nunmehr alternativ zur Einmalzahlung eingeführte Erstattungsmodell stelle eine gerechte Verteilung des Prognoserisikos dar; in diesem sei den Sicherungsinteressen für den Fall der Insolvenz eines ausgeschiedenen Arbeitsgebers, der das Erstattungsmodell gewählt habe, ausgewogen Rechnung getragen, die Antragsfrist sei nicht zu kurz bemessen, gegen das Transparenzgebot werde nicht verstoßen, die Möglichkeit der Leistungskürzung nach § 35 a i.V. mit § 69 Abs. 3 VBLS neu sei in Anlehnung an § 24 VAG erfolgt und für den Fall nicht vorhersehbarer außergewöhnlicher Entwicklungen erforderlich. Der Rechnungszins sei ebenso wenig zu beanstanden wie die Fehlbetragspauschale und der Schwerbehindertenaufschlag. Die Beklagte sei nicht als Unternehmen im Sinne des deutschen und europäischen Kartellrechts zu qualifizieren. Darüber hinaus habe die Beklagte auf dem Markt für Zusatzversorgungen keine marktbeherrschende Stellung inne. Jedenfalls aber fehle es an einem Missbrauch, die Gegenwertforderung sei schon keiner der den Missbrauchsbegriff ausfüllenden Gestaltungen (Behinderungs-, Ausbeutungsmissbrauch oder Missbrauch durch Zugang zu Netzen und anderen Infrastruktureinrichtungen) zuzurechnen. Die Berechnung des Gegenwerts auf der Grundlage der 18. Satzungsänderung entspreche im Übrigen den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Jedenfalls greife die Ausnahmeregel des Art. 106 Abs. 2 AEUV.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 100.824,80 EUR übereinstimmend für erledigt erklärt. Den ursprünglich mit der Anschlussberufung weiterverfolgten Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung (in erster Instanz mit Ziffer 2b) beziffert) hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.05.2014 (AS II 941) insoweit für erledigt erklärt, als sich auf einen Zeitraum nach dem 09.10.2012 bezog.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Mannheim v. 11.10.2011 (2 O 223/09 Kart.) im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen wie folgt abzuändern: Die Klage wird abgewiesen.


Hilfsweise beantragt sie,

das Verfahren gemäß § 538 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurück zu verweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.


Die Klägerin erhebt darüber hinaus Anschlussberufung mit der sie zuletzt beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Klägerin erkannt ist und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin

a) insgesamt Zinsen

aa) in Höhe von 5% aus 3.215.000,00 EUR ab 09.01.2006, aus 500.000,00 EUR ab 28.04.2006, aus 593.122,05 EUR ab 16.02.2007 und aus 298.007,51 EUR ab 08.03.2007 bis 23.01.2009 und aus 791.600,00 EUR ab 24.01.2009 bis Eintritt der Rechtshängigkeit sowie

bb) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 1.500.000,00 EUR ab 01.07.2005 und aus 5.324.557,00 EUR ab 24.01.2009 und aus 791.600,00 EUR ab Eintritt der Rechtshängigkeit

zu zahlen.

b) festzustellen, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich dadurch ausnutzt hat, dass sie durch Verwendung der Satzungsregelung in § 23 Abs. 2 VBLS, 17. Fassung, bis 09.10.2012 Entgelte und Geschäftsbedingungen gefordert hat, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 4 Ziffer 2 GWB), so dass

aa) § 23 Abs. 2 VBLS im Verhältnis zur Klägerin nichtig war und keinerlei Rechtswirkungen entfaltet hat sowie

bb) die Beklagte der Klägerin wegen des aufgezeigten Wettbewerbsverstoßes zum Schadensersatz verpflichtet ist.

c) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dadurch seit dem 10. Oktober 2012 (Datum des Inkrafttretens der 18. Satzungsänderung gemäß § 4 der 18. Änderung der Satzung) entstanden ist und künftig entstehen wird, dass die Beklagte sich berühmt, im Falle der Kündigung des Beteiligungsverhältnisses der Klägerin von dieser einen Gegenwert oder eine Erstattung von Rentenleistungen auf der Grundlage der Regelungen der VBLS in ihrer 18. Fassung erheben zu dürfen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie hält daran fest, dass die Satzungsregelung nicht als tarifvertragliche Regelung der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB entzogen sei. Wegen der sich aus der Leistung des Gegenwerts als Einmalbetrag ergebenden finanziellen Belastung und des Prognoserisikos sei die Regelung unwirksam. Jedenfalls verstoße die Satzungsregelung gegen das Transparenzgebot (§ 305 BGB). Denn der Begriff einer „Berechnung nach versicherungsmathematischen Grundsätzen“ sei nicht eindeutig. Die Unklarheit in der Frage, welche Berechnungsparameter bei der Berechnung des Gegenwertes zugrunde zu legen seien, gehe zu Lasten der Beklagten. Hierzu zähle auch, dass die Beklagte ihren technischen Geschäftsplan nicht herauszugeben habe. So habe die Beklagte z.B. im Jahr 2011 eine andere Sterbetafel als zuvor zugrunde gelegt. Die Klägerin hebt unter Hinweis auf die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden v. 06.10.2010 - 1 U 1809/09 - und Naumburg v. 28.02.2012 - 12 U 34/10 - und der Literatur hervor, dass die Satzungsregelung des § 23 Abs. 2 VBLS auch deshalb unwirksam sei, weil keine Anrechnung des Umlagevermögens erfolge.

Die als Alternative zur Einmalzahlung mit der 18. Satzungsänderung eingeführte Erstattungsregelung führe nach den Maßstäben des Bundesgerichtshofs nicht zur Wirksamkeit der Satzungsregelung. Der Erstattungszeitraum von (nur) 20 Jahren führe zu einem gesteigerten Prognoserisiko, das allein der ausscheidende Beteiligte trage. Die Mindestbeträge führten zu erheblichen Liquiditätsbelastungen, die jede wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit unmöglich mache, die Art der Vermögensanlage bleibe im Ungewissen. Die Forderung von Bürgschaften auch in denjenigen Altfällen, in denen während der bestehenden Beteiligung keine Sicherheit gestellt werden musste, sei sachlich nicht gerechtfertigt. Das Leistungskürzungsrecht verstoße gegen die geltenden Regeln zur echten Rückwirkung und führe darüber hinaus im Ergebnis dazu, dass die Beklagte ihr Prozessrisiko in den Gegenwertfällen auf die Beteiligten abwälze. Die Einführung eines Haftungsverbundes mit beliebigen anderen Beteiligten im Rahmen des Abrechnungsverbandes Gegenwerte sei nicht sachgerecht. Auch nach der 18. Satzungsänderung werde Vermögen und gezahltes Sanierungsgeld bei der Berechnung der Gegenwertforderung zu Unrecht nicht angerechnet. Die Regelung über die Verzinsung im satzungsändernden Beschluss sei nichtig. Die Fehlbetrags- und die Verwaltungskostenpauschale seien überhöht, der Schwerbehindertenaufschlag unzulässig.

Die Beklagte missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung auf dem deutschen Markt für Zusatzversorgungen im öffentlichen Dienst. Darüber hinaus verstoße die überhöhte Gegenwertforderung gegen § 1 GWB, eine Freistellung komme nicht in Betracht. Hieraus ergebe sich auch der mit der Anschlussberufung weiterverfolgte Zinsanspruch nach § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB.

Die Beklagte ist der Auffassung, der mit der Anschlussberufung geltend gemachte Feststellungsantrag sei unzulässig. Antrag Ziffer b aa) der Anschlussberufung stelle eine Rechtsfrage dar, die nicht Gegenstand einer Feststellung sein könne. Für die Anträge Ziff. b bb) und c) fehle es an einer Darlegung einer Schadenswahrscheinlichkeit.

Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend ebenso verwiesen wie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 14.05.2014 vor dem Senat.
II.
A.

Die Berufung der Beklagten hat - soweit über sie nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung noch zu entscheiden ist - keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung des von der Klägerin geleisteten Betrages nebst Zinsen verurteilt. Ein Rechtsgrund für die empfangene Leistung ergibt sich weder aus § 23 VBLS 2001 noch aus dem satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrats vom 21.11.2012 (fortan: SEB).

1. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte als Rechtsgrund für die empfangene Leistung auf § 23 VBLS 2001.

a) Der Bundesgerichtshof hat nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils die Auffassung des Landgerichts bestätigt, wonach § 23 Abs. 2 VBLS wegen der vollen Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts sowie der Ausgestaltung des Gegenwerts als Einmalzahlung eines Barwerts den ausgeschiedenen Beteiligten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist (BGHZ 195, 93 Rn. 37 ff. und 58 ff; BGH WuW/E DE-R 4037 Rn. 24 - VBL-Gegenwert).

b) Auf § 23 VBLS 2001 kann sich die Beklagte im Übrigen schon deshalb nicht mehr berufen, weil dieser mit Inkrafttreten der 18. Satzungsänderung außer Kraft getreten ist. § 84 Abs. 4 Satz 1 VBLS in der Fassung der 18. Satzungsänderung bestimmt nämlich, dass für Arbeitgeber wie die Klägerin, die zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 aus der Beklagten ausgeschieden sind, der satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrats zu §§ 23 bis 23c vom 21.11.2012 gilt. Allein dieser kommt demnach als tauglicher Rechtsgrund für die Gegenwertzahlung der Klägerin in Betracht. Erklärtes Ziel der Neuregelung war nämlich, die vom Bundesgerichtshof als unwirksam qualifizierte Regelung des § 23 VBLS 2001 durch eine neue Regelung zu ersetzen. Dass allein der satzungsergänzende Beschluss Rechtsgrund für eine Zahlung von Arbeitgebern, die zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 aus der Beklagten ausgeschieden sind, sein soll, ergibt sich auch aus der dort vorgesehenen Wahlmöglichkeit. Danach stehen solchen Arbeitgebern, wenn sie den bisherigen Gegenwert vollumfänglich bezahlt haben, drei Alternativen zur Auswahl: Der Arbeitgeber kann von der Beklagten entweder denjenigen Anteil einschließlich der gezogenen Nutzung zurückverlangen, der auf Versorgungspunkte und Bonuspunkte fällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit noch verfallbar waren (Nr. 3 SEB). Alternativ dazu kann der Arbeitgeber aber auch die bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Ansprüche über die Neuberechnung des Gegenwerts nach Nr. 2 oder über das Erstattungsmodell in entsprechender Anwendung des § 23c VBLS neu finanzieren (Nr. 5 SEB).

2. Der satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrats vom 21.11.2012 (fortan: SEB) ist mangels Wirksamkeit kein Rechtsgrund dafür, dass die Beklagte den an sie geleisteten Betrag behalten darf, der im Berufungsverfahren noch im Streit steht.

a) Die Beklagte ist nicht gehindert, die im Laufe des Berufungsverfahrens beschlossene Satzungsänderung und insbesondere den SEB als Rechtsgrund der empfangenen Zahlungen entgegen zu halten. Zwar stellt die Berücksichtigung der Satzungsänderung eine Änderung des Streitgegenstands dar (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 29 - VBL-Gegenwert). Die Änderung ist jedoch sachdienlich, da sie zu einer endgültigen Erledigung des Streits der Parteien führt. Da die Änderung der Satzung unstreitig ist, hat der Senat diesen Vortrag ohnehin der Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen.

b) Wegen der Unwirksamkeit des § 23 VBLS 2001 lag eine Regelungslücke vor, welche die Beklagte zur Satzungsänderung berechtigte. Da der ersatzlose Wegfall der Gegenwertregelung für die Beklagte eine unzumutbare Härte wäre, ist mit dem Bundesgerichtshof davon auszugehen, dass die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, dass eine Neuregelung des Gegenwerts im Satzungsänderungsverfahren auch für bereits beendete Beteiligungen möglich sein soll (BGHZ 195, 93 Rn. 80; BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 77 - VBL-Gegenwert).

c) Diese Neuregelung darf allerdings den ausscheidenden Beteiligten nicht unangemessen benachteiligen (BGHZ 195, 93 Rn. 81). Dies ergibt sich nicht nur aus der ergänzenden Vertragsauslegung, die eine sachgerechte Abwägung der beiderseitigen Interessen erfordert und damit lediglich eine Satzungsänderung erlaubt, die den beiderseitigen Interessen angemessen Rechnung trägt (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn.77 - VBL-Gegenwert), sondern auch aus § 307 BGB. Ebenso wie § 23 VBLS 2001 (BGHZ 195, 93 Rn. 14 bis 24; BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 17 - VBL-Gegenwert) unterliegen die mit der 18. Satzungsänderung geänderten Bestimmungen über die Erhebung des Gegenwerts der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des § 307 BGB. Die Regelungen sind nämlich ohne tarifrechtlichen Ursprung. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs haben sich für die Regelung des § 23 VBLS 2001 mit den gegen diese Beurteilung gerichteten Argumenten befasst und sie nicht für durchgreifend erachtet (aaO.). Dem schließt sich der Senat an. Insbesondere kommt es auf den Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 24.11.2011 zum Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes vom 01.03.2002 für die Beurteilung des Streitfalls nicht an. Dieser Tarifvertrag ordnet eine unzulässige echte Rückwirkung an, soweit er zum 01.01.2001 rückwirkend in Kraft gesetzte Regelungen zum Gegenwert für Beteiligungen enthält, die - wie die hier streitgegenständliche Beteiligung - vor Abschluss dieses Änderungstarifvertrages beendet wurden (BGHZ 195, 93 Rn. 26 bis 29; BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 19 - VBL-Gegenwert). Schon deshalb kann der Inhalt des Änderungstarifvertrags nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Darüber hinaus hat der Senat bereits mit Urteil v. 25.07.2012 (6 U 143/11, veröffentlicht in Juris) ausgeführt, dass eine wirksamen Änderung des Tarifvertrages durch den Änderungstarifvertrag Nr. 6 bereits daran scheitere, dass es an der nach § 311 BGB erforderlichen Zustimmung aller am Vertrag Beteiligten fehle. Denn die am Tarifvertrag ursprünglich beteiligte Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist an dem Änderungstarifvertrag unstreitig nicht beteiligt.

Die für die Klägerin geltende Neuregelung benachteiligt die Klägerin unangemessen und ist deshalb unwirksam.

(1) Da Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts nicht mehr berücksichtigt werden, kann hierauf eine Unwirksamkeit der Bestimmungen allerdings nicht gestützt werden. Nach § 23 Abs. 2 Buchst. b) VBLS neu dient die Gegenwertzahlung lediglich der Deckung von unverfallbaren Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten einschließlich der unverfallbaren Bonuspunkte. Für den Fall, dass der bisherige Gegenwert vollumfänglich gezahlt wurde, sieht Nr. 3 SEB vor, dass derjenige Anteil einschließlich der gezogenen Nutzung zurückgezahlt wird, der auf Versorgungspunkte und Bonuspunkte entfällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit verfallbar waren.

(2) Während § 23 VBLS 2001 alternativlos eine Einmalzahlung des Gegenwerts vorsah und die Arbeitgeber dadurch unangemessen benachteiligte (BGHZ 195, 93 Rn. 58 ff.), haben Arbeitgeber wie die Klägerin, welche zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 ausgeschieden sind, gemäß Nr. 5 Satz 1 SEB alternativ zur Zahlung des bisherigen (um den Wert der verfallbaren Anwartschaften) verminderten Gegenwerts die Möglichkeit der Zahlung eines durch Neuberechnung zu einem einvernehmlich festzulegenden Stichtag, spätestens dem 31.12.2014, ermittelten Gegenwerts (Nr. 5 Satz 3 SEB) oder der Zahlung aufgrund des sog. Erstattungsmodells.

Entgegen der Auffassung der Beklagten benachteiligt auch diese Neuregelung die ausgeschiedenen Arbeitgeber unangemessen. Der Bundesgerichtshof hat die bisherige Gegenwertregelung deshalb für unangemessen erklärt, weil die Arbeitgeber den zu leistenden Ausgleich durch die Zahlung des Barwerts als Einmalzahlung zu erbringen hatten, ohne dass ihnen eine Alternative zur Verfügung stand (BGHZ 195, 93 Rn. 58 ff.). Begründet wurde die Unangemessenheit zum einen mit der daraus folgenden finanziellen Belastung (BGH aaO. Rn. 61), zum anderen damit, dass alle derzeitigen und künftigen Leistungen der VBL in den kommenden Jahren in eine konkrete Summe umgerechnet werden müssen. Die Bewertung von Zahlungen der VBL, die unter Umständen erst in Jahrzehnten zu erbringen sind, birgt erhebliche Prognoserisiken (Lebenserwartung, Zinsentwicklung etc.). Das Risiko, dass sich die Prognosen als unzutreffend erweisen, wird zwar sowohl vom Ausscheidenden als auch von der VBL gemeinsam getragen, wobei allerdings die VBL das Risiko einer zukünftigen Unterdeckung nach wie vor durch Sicherheitszuschläge wie etwa die Fehlbetragsabgabe von 10 % der Gegenwertforderung gemäß § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS zu vermindern versucht. Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich aber bereits daraus, dass man den ausgeschiedenen Beteiligten einem derart gravierenden Prognoserisiko aussetzt, obwohl dies nicht zwingend notwendig ist, da es Möglichkeiten zur Ausgestaltung des Gegenwerts gibt, die dieses Risiko nicht aufweisen (BGH aaO Rn. 64). Insbesondere stellt es für die VBL keinen übermäßigen Nachteil dar, dass Modelle, die das Prognoserisiko nicht bergen, ihrem Interesse an einem „schnellen Schnitt“ und einer zügigen Vertragsabwicklung nicht Rechnung tragen. Die VBL betreut ein Versicherungsverhältnis, das zunächst auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde. Auch nach einer Kündigung hat sie sich wegen des Weiterbestehens der Verpflichtungen gegenüber ihren Versicherten auf eine über viele Jahre angelegte Leistungsphase und damit auf ein langes Nachwirken der gekündigten Beteiligungsverhältnisse einzustellen. Einen „schnellen Schnitt“ gibt es unter Berücksichtigung der Leistungsseite ohnehin nicht. Daher stellt es für die VBL keinen übermäßigen Nachteil dar, sich auch beim finanziellen Ausgleich der Rentenlasten auf einen längeren Abwicklungszeitraum einzustellen. Dies ist zwar möglicherweise mit einem erhöhten Verwaltungsaufwand verbunden. Jedoch ist die VBL nicht gehindert, den ausscheidenden Beteiligten mit diesen Kosten angemessen zu belasten. Dem Interesse der VBL an geringerem Verwaltungsaufwand hat der Bundesgerichtshof daher gegenüber den Interessen des ausscheidenden Beteiligten eine untergeordnete Bedeutung eingeräumt (BGHZ 195, 93 Rn. 66).

Da das nunmehr geltende Gegenwertmodell nach wie vor die gravierende finanzielle Belastung (Einmalzahlung) mit sich bringt und außerdem die ausscheidenden Beteiligten unverändert einem gravierenden Prognoserisiko ausgesetzt sind, beseitigt die Neuregelung die damit verbundene Unangemessenheit nur dann, wenn den ausscheidenden Beteiligten eine angemessene Alternative zum Gegenwertmodell zur Verfügung steht. Diesen Anforderungen genügt das von der VBL als Alternative angebotene für die Klägerin maßgebliche Erstattungsmodell bei seiner Gesamtbetrachtung nicht.

(a) Das für die Klägerin maßgebliche - nach Nr. 5 Satz 11 SEB modifizierte Erstattungsmodell - sieht vor, dass der Arbeitgeber an die Beklagte für einen Zeitraum von maximal 20 Jahren die Aufwendungen für Betriebsrentenleistungen erstattet, die ihm zuzurechnen sind (Nr. 5 Satz 11 Buchst. a) SEB). Zur Abdeckung der Verwaltungskosten wird der zu erstattende Betrag jeweils um zwei Prozent erhöht (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 2 Satz 6 VBLS neu). Die Vorschusszahlung erfolgt erstmals zum vereinbarten Stichtag (spätestens 31.12.2014, vgl. Nr. 5 Satz 6 SEB) und danach jährlich zum 31.03. (Nr. 5 Satz 11 Buchst. c). Für den Zeitraum vor dem vereinbarten Stichtag hat der Arbeitgeber die vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zu dem vereinbarten Stichtag bereits gezahlten Betriebsrentenleistungen in einem Betrag zu erstatten und zu verzinsen, Nr. 5 Satz 5 ff. SEB, wenn die VBL den Betrag nicht verzinslich stundet. Auf den Erstattungszeitraum von 20 Jahren werden die Kalenderjahre vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zum vereinbarten Stichtag angerechnet (Nr. 5 Satz 11 a) Satz 2).

Der Vorschuss wird von der Beklagten bzw. deren Verantwortlichen Aktuar auf Kosten des ausgeschiedenen Arbeitgebers zu Beginn des Erstattungszeitraums anhand des Barwerts der nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen nach § 23a VBLS neu ermittelt (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23 c Abs. 1 Satz 5 VBLS neu).

Zum Aufbau eines Deckungskapitals zur Ausfinanzierung der bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Leistungsansprüche leistet der Arbeitgeber jeweils zum 31. März zusätzlich einen Betrag in Höhe von mindestens 2 Prozent seiner durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre vor dem Ausscheiden (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 3 VBLS neu).

Gemäß § 23c Abs. 4 Satz 1 VBLS neu, der - wie sich aus Nr. 5 Satz 11 Buchst. b) Satz 2 SEB ergibt - gemäß Nr. 5 Satz 11 SEB auch auf Arbeitgeber wie die Klägerin, welche zwischen dem 01.01.2002 und 31.12.2012 ausgeschieden sind, Anwendung findet, hat der ausgeschiedene Arbeitgeber als Mindestbetrag den Wert der jährlichen Umlage zu bezahlen, welche er zu leisten hätte, wenn die Beteiligung fortbestehen würde. Bemessungsgrundlage hierfür ist der Durchschnitt der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der letzten fünf Jahre. Auf diesen Vorschuss wird gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 VBLS neu i.V. mit Nr. 5 Satz 11 SEB der Vorschuss für die Aufwendungen der Betriebsrentenleistungen angerechnet. Soweit dieser Vorschuss den Mindestbetrag unterschreitet, ist gemäß § 23 Abs. 4 Satz 3 VBLS neu jährlich zum 31. März die Differenz zwischen Vorschuss und weiterem Mindestbetrag zusätzlich für den Aufbau des Deckungskapitals nach Absatz § 23 Abs. 3 VBLS neu zu zahlen.

Gemäß § 23c Abs. 1 Satz 9 VBLS neu, der gemäß Nr. 5 Satz 11 SEB auch auf Arbeitgeber wie die Klägerin, welche zwischen dem 01.01.2002 und 31.12.2012 ausgeschieden sind, Anwendung findet, hat der Arbeitgeber am Ende des Erstattungszeitraums die Differenz zwischen dem Gegenwert und dem vorhandenen Deckungskapital als Schlusszahlung zu leisten. Umgekehrt wird in dem Fall, in dem das während der Erstattungszeit aufgebaute Deckungskapital den am Ende des Erstattungszeitraums berechneten Gegenwert überschreitet, dem Arbeitgeber dieser Betrag erstattet (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 1 Satz 12 VBLS neu). Abweichend von § 23c Abs. 1 VBLS neu ermittelt die Beklagte sowohl zu dem vereinbarten Stichtag für den Beginn der Erstattung künftiger Rentenleistungen als auch zum Ende des Erstattungszeitraums den Gegenwert nach Nr. 2 SEB. Anders als nach § 23c Abs. 1 Satz 8 VBLS neu sind damit maßgeblich nicht die zum Ende des Erstattungszeitraums geltenden Rechnungsgrundlagen (wie z.B. geänderter Rechnungszins und Sterbetafeln, Verwaltungskosten), sondern die in Nr. 2 SEB genannten Rechnungsgrundlagen.

(b) Das von der VBL zur Wahl gestellte Modell stellt daher eine Kombination zwischen einem (an den Aufbau eines Kapitalstocks gekoppelten) Erstattungsmodell und einem Gegenwertmodell dar. Dieses Kombinationsmodell führt nicht nur zu weitreichenden finanziellen Belastungen der ausgeschiedenen Beteiligten, weil die ausscheidenden Beteiligten während des Erstattungszeitraums finanziell so behandelt werden, als wären sie Beteiligte der VBL geblieben (aa) und weil die Schlusszahlung nach wie vor beträchtlich sein kann (bb). Es birgt darüber hinaus ein gravierendes Prognoserisiko (cc). Diese Nachteile führen jedenfalls in ihrer Gesamtheit mangels eines sie rechtfertigenden Interesses der VBL zur Unangemessenheit.

aa) Die ausscheidenden Beteiligten werden bis zum Ende des Erstattungszeitraums finanziell so behandelt, als wären sie Beteiligte der VBL geblieben (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Denn der ausgeschiedene Arbeitgeber hat als Mindestbetrag den Wert der jährlichen Umlage zu bezahlen, welche er zu leisten hätte, wenn die Beteiligung fortbestehen würde (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23 Abs. 4 Satz 1 VBLS neu). Dies gilt auch dann, wenn die dem Beteiligten zuzurechnenden Rentenleistungen unter diesem Wert liegen. Die sich daraus ergebende Differenz dient dem Aufbau eines Deckungskapitals. Dabei muss der Beteiligte einen Betrag in Höhe von mindestens 2% seiner durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre zum Aufbau des Deckungskapitals beitragen. Die zu erfüllenden Anwartschaften und Leistungsansprüche sind innerhalb des Abrechnungsverbandes Gegenwerte bis zum Ende des Erstattungszeitraums in einem Unterabrechnungsverband zu führen (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 1 Satz 6 VBLS neu). Die Aufwendungen zum Aufbau des Deckungskapitals werden ebenfalls diesem Unterabrechnungsverband zugeführt und dort auf dessen Kosten getrennt vom übrigen Vermögen angelegt und verwaltet (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23 Abs. 1 Satz 7 VBLS neu). Damit werden die Kündigungsfolgen faktisch bis zum Ende des Erstattungszeitraums hinausgeschoben. Dabei können die an die VBL jährlich abzuführenden Zahlungen für die Beteiligten mit überwiegend „anwärterlastigem Versichertenbestand“ sogar höher sein als bei Fortführung der Beteiligung. Dabei hat der ausgeschiedene Beteiligte die Zahlungen nach § 23c Abs. 2 bis 4 VBLS von mindestens 8,45% des maßgeblichen zusatzversorgungspflichtigen Entgelts als jährliche Einmalzahlung im Voraus zu zahlen, während die VBL die Betriebsrenten monatlich zahlen und auch die Beteiligten nur zur monatlichen Zahlung der Umlage und der Sanierungsgelder verpflichtet sind.

bb) Da nach Ablauf des Erstattungszeitraums die ausgeschiedenen Beteiligten, deren im Erstattungszeitraum aufgebautes Deckungskapital unter dem Betrag des Gegenwerts liegt, den Differenzbetrag zu leisten haben, sehen sich solche einer Einmalzahlung ausgesetzt. Dieser Betrag kann - insbesondere für solche Arbeitgeber, die wie die Klägerin zwischen dem 1.01.2002 und 31.12.2012 ausgeschieden sind,- beträchtlich sein (vgl. Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Denn bei diesen werden auf den Erstattungszeitraum von 20 Jahren die Kalenderjahre vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zum vereinbarten Stichtag angerechnet (Nr. 5 Satz 11 lit. a Satz 2). Damit wird die Schlusszahlung auf den Gegenwert beträchtlich vorgezogen (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Im Fall der zum 31.12.2005 ausgeschiedenen Klägerin verbliebe in dem Fall, in dem der Stichtag auf den spätestmöglichen Termin (31.12.2014) vereinbart würde, ein Rest-Erstattungszeitraum von lediglich 11 Jahren. Während dieses Zeitraums müssten solche Arbeitgeber wie die Klägerin nicht nur die künftigen Rentenzahlungen erstatten, den Kapitalstock aufbauen und die Leistungen für die neue Zusatzversorgung erbringen. Vielmehr müssen sie durch Rückstellungen auch für eine Schlusszahlung in kürzester Zeit in beträchtlicher Höhe vorbeugen (vgl. Löwisch, ZTR 2013, 539). Erschwerend kommt hinzu, dass die ausgeschiedenen Beteiligten für den Zeitraum vor dem vereinbarten Stichtag die vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zu dem vereinbarten Stichtag bereits gezahlten Betriebsrentenleistungen in einem Betrag zu erstatten und zu verzinsen haben (Nr. 5 Satz 5 SEB).

Zwar kann die VBL die Zahlung des Erstattungsbetrages für die Vergangenheit unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent, stunden (Nr. 5 Satz 10 SEB). Diese Möglichkeit der Stundung führt jedoch zu keinem Ausgleich, der die Unangemessenheit beseitigt. Eine wegen ihres Inhalts unwirksame Bestimmung wird nicht dadurch wirksam, dass der Berechtigte davon nicht in vollem Umfang Gebrauch macht (BGHZ 195, 93 Rn. 71).

Da die Beteiligten, die ihre Beteiligungsvereinbarung beenden, typischer Weise Netto-Zahler sind und damit über „anwärterlastige“ Versichertenbestände - also über einen hohen Anteil an aktiv Beschäftigten - verfügen, kann in dem Erstattungszeitraum von maximal 20 Jahren nur ein recht geringer Teil der Rentenlast aus diesem Bestand beglichen werden. Dies führt - unstreitig - dazu, dass bei solchen Beteiligten bei weitem der größte Teil der Rentenlast in den Zeitraum nach Ablauf des Erstattungszeitraums fällt (vgl. Niermann/Fuhrmann, BetrAV 2013, 105, 110). Dies belegt der Fall der Klägerin deutlich. Gemäß dem als Anlage K 2 vorgelegten versicherungsmathematischen Gutachten (dort Blatt 3) waren zum 31.12.2005 4 Leistungsempfänger und 148 Anwärter auf Rentenleistungen vorhanden.

Allerdings ist nach Ablauf des Erstattungszeitraums tatsächlich nur die Differenz zwischen dem Deckungskapital und dem Gegenwert zu leisten. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann hieraus jedoch nicht gefolgert werden, das modifizierte Erstattungsmodell verhindere finanzielle Belastungen der früheren Beteiligten. Denn dabei wird übersehen, dass dies allein darauf zurückzuführen ist, dass die Beteiligten während des Erstattungszeitraums - zusätzlich zu den von der VBL an ihre Arbeitnehmer zu zahlenden Rentenbeträgen - erhebliche Leistungen zum Aufbau des Kapitalstocks erbringen müssen (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539).

Soweit die VBL erstmals im nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 20.06.2014 vorträgt, im Vorfeld der 18. Satzungsänderung habe sich ergeben, dass bei dem Erstattungsmodell die nach 20 Jahren zu leistende Schlusszahlung verhältnismäßig gering ausfallen oder gar ganz entfallen könne, ist dieser Vortrag außerhalb der mündlichen Verhandlung erfolgt, da der VBL ein Nachschriftsatzrecht lediglich zu Rechtsausführungen des Senats und zur Teilerledigungserklärung der Klägerin eingeräumt worden ist. Der Senat übt sein Ermessen dahin aus, die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen. Denn auch der neue Vortrag der VBL ändert nichts an der Feststellung, dass der Betrag der Einmalzahlung, der zum Ende des Erstattungszeitraums zu leisten ist, beträchtlich sein kann. Dies zeigt das von der VBL angeführte Beispiel 3, bei welchem der Arbeitgeber nach 20 Jahren noch eine Schlusszahlung von rund 2,51 Mio. Euro zu erbringen hat.

Es ist auch keinesfalls so, dass mit der Wahl des Erstattungsmodells feststeht, dass ein reduzierter Einmalbetrag erst nach Ablauf des Zwanzigjahreszeitraums zu leisten ist. Ist der Arbeitgeber mit seinen jährlich zum 31. März zu erbringenden Aufwendungen mit mehr als drei Monaten in Verzug oder erbringt er die Insolvenzsicherung nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens, hat er nämlich die Schlusszahlung zu leisten (§ 23c Abs. 5 Satz 1 und Abs. 7 Satz 3 VBLS neu). Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber auch nur mit einem geringen Teil seiner Zahlungslast in Verzug kommt.

cc) Es kommt hinzu, dass das zur Wahl stehende modifizierte Erstattungsmodell für die ausscheidenden Beteiligten nach wie vor ein gravierendes Prognoserisiko birgt. Es bedarf auch insoweit der Berechnung des Gegenwerts, da die Schlusszahlung sich nach der Differenz zwischen Deckungskapital und errechneten Gegenwert bemisst. Für die Gegenwertberechnung müssen alle derzeitigen und künftigen Leistungen der VBL in kommenden Jahren in eine konkrete Summe umgerechnet werden. Zwar beschränkt sich dieses Risiko auf den Zeitraum nach Ablauf des Erstattungszeitraums. Da die Beteiligten, die ihre Beteiligungsvereinbarung beenden, - wie ausgeführt - typischer Weise Netto-Zahler sind und damit über „anwärterlastige“ Versichertenbestände verfügen, betrifft dieser Erstattungszeitraum jedoch nur einen recht geringen Teil der Rentenlast (vgl. Niermann/Fuhrmann, BetrAV 2013, 105, 110).

Allerdings verändern sich für in den Anwendungsbereich des SEB fallende Beteiligte die Rechnungsgrundlagen nicht. Denn nach Maßgabe des SEB sind nach wie vor die bisherigen Rechnungszinsen sowie die bisher zugrunde gelegten biometrischen Rechnungsgrundlagen (Richttafeln 1998 von Klaus Heubeck) zugrunde zu legen. Die Sterbetafeln VGL 2010 G gelten lediglich für Arbeitgeber, die nach dem 31.12.2012 aus der Beteiligung bei der VBL ausgeschieden sind. Nicht anders als nach der früheren Satzungslage, nach der bei der Berechnung des Gegenwerts auch die entscheidenden Rechnungsgrundlagen feststanden und mit den für die Klägerin geltenden Rechnungsgrundlagen übereinstimmen, besteht jedoch das Risiko, dass sich die in die Berechnung eingestellten Annahmen - etwa zur Lebenserwartung, zur Anzahl und Lebensdauer der Nachkommen der Beschäftigten, zum Zinsniveau und zur Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme von Renten in bestimmter Höhe - nicht als zutreffend erweisen und damit unter oder über dem tatsächlich benötigten Betrag liegen (vgl. zur früheren Satzung: BGHZ 195, 93 Rn. 64; OLG Karlsruhe, VersR 2011, 869 Rn. 65; Gansel, VuR 2013, 109, 112). Dies verkennt die Beklagte, wenn sie geltend macht, der ausgeschiedene Beteiligte trage die biometrischen Risiken lediglich während des Erstattungszeitraums.

dd) Die Ausgestaltung des Erstattungsmodells mit den dargestellten Nachteilen für die Beteiligten ist unangemessen. Ob die Regelung einer langjährigen Vertragsbindung in einem Dauerschuldverhältnis den Vertragspartner unangemessen in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkt, ist anhand einer umfassenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, welcher Kapitalaufwand dem die Laufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Muss er hohe Entwicklungs- und Vorhaltekosten aufwenden, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, so rechtfertigt dies regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen Teils an den Vertrag (BGH, NJW-RR 2012, 249 Rn. 23). Da der VBL für die Vertragserfüllung derart hohe notwendige Kosten erst mit Fälligkeit der Rentenleistung entstehen, fehlt eine sachliche Rechtfertigung für eine solch lange faktische Bindung. Allerdings liegt bei Rentenversicherungen - unabhängig von der Art ihrer Finanzierung - aus der Natur der Sache eine unbefristete Laufzeit zumindest nahe. Im Fall der Kapitaldeckung folgt regelmäßig auf eine längere Anspar- eine kürzere Auszahlungsphase. Bei einer Umlagefinanzierung erwirbt der versicherte Beschäftigte ebenfalls den Anspruch auf die Rente durch langfristige Zahlungen während des Arbeitslebens („Generationenvertrag“, BGH, Urt. v. 08.04.2014 - KZR 53/12 Rn. 42 - VBL-Versicherungspflicht). Jedoch rechtfertigt dies jedenfalls eine faktische Bindung von 20 Jahren nicht. Regelmäßig werden die angemessenen Interessen der Beteiligten bei solchen Verträgen durch ein Kündigungsrecht nach 3 Jahren angemessen berücksichtigt (vgl. § 11 Abs. 4 VVG; BT-Drucks. 16/3945 S. 49). Nichts anders kann im Falle einer faktischen Bindung gelten.

Soweit die VBL die Zahlungen zur Erbringung der dem jeweiligen Beteiligten zuzurechnenden Rentenleistungen benötigt, ist die Zahlungsverpflichtung des Beteiligten nicht zu beanstanden. Ein Interesse der VBL, darüber hinaus pauschal - und unabhängig von dem Bedarf - mindestens 2% der durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre des Beteiligten einzufordern, ist dagegen nicht auszumachen. Gleiches gilt soweit sie - unabhängig von den dem Beteiligten zuzurechnenden Rentenleistungen - als Mindestbetrag der Wert der jährlichen Umlage fordert, welche der Beteiligte zu leisten hätte, wenn die Beteiligung fortbestehen würde. Denn den Zahlungen der Beteiligten steht insoweit keine aktuelle Gegenleistung der VBL gegenüber. Vor diesem Hintergrund ist nicht interessengerecht, den ausscheidenden Beteiligten, der die Rentenleistungen im Voraus an die VBL zu erstatten hat und daneben seinen Arbeitnehmern eine laufende Zusatzversorgung zu gewährleisten hat sowie außerdem nicht unerhebliche Kosten der Insolvenzsicherung zu tragen hat, auch noch mit Leistungen zum Aufbau eines Kapitalstocks zu belasten (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Auf Seiten des ausscheidenden Beteiligten besteht ein legitimes Interesse, die Zahlungen an die VBL auf ein notwendiges Maß zu begrenzen (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 48).

Ein Interesse der VBL, das dieses Interesse überwiegt, ist dagegen nicht auszumachen. Da die VBL diese Beträge erst für zukünftig fällig werdende Rentenleistungen benötigt, reicht insoweit aus, dass sichergestellt ist, dass eine Erstattung in der Zukunft zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt erfolgt (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 64; Gansel, VuR 2013, 109, 112). Diesem Interesse trägt die in § 23 Abs. 5 Satz 11 lit. b) SEB vorgesehene Insolvenzsicherung hinreichend Rechnung. Diese modifiziert § 23c Abs. 7 Satz 1 VBLS, wonach der ausgeschiedene Arbeitgeber für den Fall seiner Insolvenzfähigkeit für die Dauer der Erstattung bis zur Leistung der Schlusszahlung eine Insolvenzsicherung in Höhe des zum Ausscheidestichtag ermittelten Gegenwerts beizubringen hat. Für Beteiligte wie die Klägerin, welche zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2012 aus der VBL ausgeschieden sind, ermittelt die VBL abweichend hiervon sowohl zu dem vereinbarten Stichtag für den Beginn der Erstattung künftiger Rentenleistungen als auch zum Ende des Erstattungszeitraums den Gegenwert für die Feststellung der Höhe der Insolvenzsicherung.

Ohne Erfolg macht die VBL im nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 20.06.2014 erstmals geltend, eine ausreichend hohe Insolvenzsicherung könne in einem reinen Erstattungsmodell nicht gewährleistet werden. Es handelt sich dabei um außerhalb der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag, da den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung lediglich Gelegenheit zu weiteren Rechtsausführungen und der Beklagten darüber hinaus Gelegenheit zur Stellungnahme zur Teilerledigungserklärung der Klägerin gegeben wurde (Prot. v. 14.05.2014, S. 2, AS II 945). Für eine Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung besteht aus Sicht des Senats kein Anlass. Denn auch den Ausführungen der VBL im Schriftsatz vom 20.06.2014 lässt sich kein Interesse der VBL entnehmen, welches die konkrete Ausgestaltung des modifizierten Erstattungsmodells mit den für die ausgeschiedenen Beteiligten sich ergebenden Nachteilen rechtfertigt.

Nach dem (neuen) Vortrag der VBL könne eine ausreichend hohe Insolvenzsicherung in einem reinen Erstattungsmodell nicht gewährleistet werden, weil je nach Altersschichtung des Versichertenbestandes für einen ausgeschiedenen Arbeitgeber mit einem Erstattungszeitraum von 80 Jahren oder länger zu rechnen ist. Innerhalb dieses Zeitraums könne sich die Höhe der erforderlichen Insolvenzsicherung aber stark verändern. Die VBL würde beim reinen Erstattungsmodell über 80 Jahre zudem das hohe Risiko tragen, dass ein ausgeschiedener Arbeitgeber gar keine ausreichende Insolvenzsicherung mehr beibringen könne, weil beispielsweise Banken oder Kreditversicherer ihrerseits das Risiko für zu hoch einschätzen, das sie mit einer Bürgschaft gegenüber der Beklagten eingehen. Dies könne auf die sich verschlechternde wirtschaftliche Lage eines Arbeitgebers zurückzuführen sein und/oder auf die Erhöhung des abzusichernden Betrages.

Damit lässt sich ein Interesse der VBL an der konkreten Ausgestaltung des Erstattungsmodells nicht rechtfertigen. Es liegt allerdings auf der Hand, dass sich die Höhe der erforderlichen Insolvenzsicherung während der Durchführung des Erstattungsmodells ändert. Dem trägt naturgemäß eine Insolvenzsicherung, die auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist, nicht hinreichend Rechnung. Da der VBL eine Vielzahl von Möglichkeiten zur Verfügung stehen, eine ausreichende Insolvenzsicherung auch für einen über 80 Jahre dauernden Erstattungszeitraum vorzusehen, überwiegt das Interesse der Insolvenzsicherung nicht das Interesse der ausscheidenden Beteiligten, die Zahlungen an die VBL auf ein notwendiges Maß zu begrenzen (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 48). So wäre die VBL beispielsweise durch eine unwiderrufliche Verpflichtungserklärung einer oder mehrerer juristischen Personen des öffentlichen Rechts, deren Insolvenzfähigkeit durch Gesetz ausgeschlossen ist, im Falle einer Beendigung der Beteiligung für die Erfüllung aller finanziellen Verpflichtungen des Beteiligten gegenüber der VBL einzustehen sowie einer entsprechenden unwiderruflichen Deckungszusage eines im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmens oder entsprechenden Bankbürgschaft ausreichend gesichert. Diese Sicherungsmittel fordert die VBL, wie sich aus ihren Ausführungsbestimmungen zu § 20 Abs. 3 VBLS ergibt, von juristischen Personen des Privatrechts während der Dauer ihrer Beteiligung. Es ist nicht nachvollziehbar, dass bei einer gekündigten Beteiligung der Insolvenzschutz nicht ausreichen soll, den die VBL bisher bei einer ungekündigten Beteiligung selbst als ausreichend betrachtet hat (BGHZ 195, 93 Rn. 69). Erwägenswert wäre auch entsprechend § 10 Abs. 2 BetrAVG laufende Beiträge zu erheben, die den Barwert der im laufenden Kalenderjahr zu erbringenden Rentenleistungen, die infolge der Insolvenz eines Beteiligten nicht erstattet werden, zuzüglich eines Betrages für die aufgrund eingetretener Insolvenzen zu sichernden Anwartschaften decken. Eine solcher an dem Eintritt des Sicherungsfalls orientierter Beitrag, der allerdings nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Beteiligten führen dürfte, hätte - gegenüber dem von der VBL erhobenen pauschalen Betrag - den Vorteil, dass eine Übersicherung ausgeschlossen ist (vgl. BVerfG, NVwZ 2012, 1535, 1538). Da hier Raum für eine sinnvolle Neuregelung der Satzungsbestimmungen ist, ist es unerheblich, dass die derzeitige Satzungsregelung diese Möglichkeit nicht vorsieht (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 69).

Die zeitliche Beschränkung des Erstattungszeitraums kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass sich dadurch die Verwaltungskosten für den Beteiligten vermindern. Denn nicht nur während des Erstattungszeitraums werden Verwaltungskosten erhoben (vgl. Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 2 Satz 6 VBLS neu). Vielmehr ist auch der für die Schlusszahlung maßgebliche Gegenwert zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 Prozent zu erhöhen. Dies gilt sowohl für zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 ausgeschiedene Beteiligte - wie die Klägerin - (Nr. 2 § 23 Abs. 2 Satz 8 SEB) als auch für danach Ausgeschiedene (§ 23a Abs. 2 Satz 5 VBLS neu).

Es ist auch nicht sichergestellt, dass die zum Aufbau eines Deckungsstocks eingezahlten Beträge die Schlusszahlung tatsächlich mindern. Das Risiko einer fehlerhaften, nicht ertragreichen oder gar verlustreichen Anlage des Deckungskapitals trägt allein der ausgeschiedene Arbeitgeber, der keinerlei Einfluss auf die Anlageart hat. Genauso wenig ist sichergestellt, dass der einbezahlte Erstattungsbetrag vollumfänglich den Arbeitnehmern des ausgeschiedenen Beteiligten zugutekommt. Denn für den Fall, dass der Abrechnungsverband Gegenwerte zum Ende eines Geschäftsjahres einen Verlust ausweist, erfolgt der Ausgleich des Fehlbetrages durch Herabsetzung der Leistungen aus diesem Abrechnungsverband, wobei über Beginn und Höhe der Leistungsabsenkung der Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars entscheidet. Es besteht damit das Risiko, dass die Rentenleistungen auch solcher ehemaliger Arbeitnehmer eines Beteiligten, der die benötigten Erstattungsleistungen erbracht hat, herabgesetzt werden. In diesem Fall müsste der ausgeschiedene Beteiligte gegenüber seinen ehemaligen Arbeitnehmern für den Differenzbetrag gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG einstehen und damit letztlich die Rentenzahlungen doppelt erbringen.

Ohne Erfolg macht die VBL geltend, der Arbeitgeber könne auf Antrag den Erstattungszeitraum jederzeit verkürzen oder freiwillig höhere Beiträge leisten, um früher ausfinanziert zu sein. Denn damit ist eine noch höhere finanzielle Belastung der Beteiligten verbunden, der keine gegenwärtige finanzielle Belastung der VBL gegenübersteht.

(3) Da Nr. 2, Nr. 3, Nr. 5 SEB unwirksam sind, kommt es auf etwaige weitere Unwirksamkeitsgründe nicht an.

3. Die Berufung der Beklagten hat auch keinen Erfolg soweit das Landgericht einen Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB bejaht hat.

a) Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich der Höhe des Nutzungszinses auf die zutreffenden Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen (LU S. 29, vgl. aber zur doppelten Verzinsung unter II. B. 6).

b) Allerdings hat das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin in dem Antrag Ziffer 1a) Zinsen in Höhe von 5% lediglich für die Zahlungen auf die Gegenwertforderung am 09.01.2006, am 28.04.2006, am 16.02.2007 und am 08.03.2007 ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung bis zum 23.01.2009 beantragt hat. Für die erste Zahlung am 22.04.2005 in Höhe von 1.500.000,00 EUR hat die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten lediglich ab dem 01.07.2005 begehrt. Während sie hinsichtlich des angemahnten Betrages in Höhe von 5.324.557,00 EUR Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab 24.01.2009 und des darüber hinaus gehenden Betrages in Höhe von 791.600,00 EUR Zinsen in Höhe von 5% erst ab 24.01.2009 bis Eintritt der Rechtshängigkeit (Antrag Ziffer 1a a.E.) und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz insoweit lediglich ab Eintritt der Rechtshängigkeit beantragt hat. Das Landgericht hat demgegenüber unter Verstoß gegen § 308 ZPO mehr zugesprochen, als beantragt. Denn es hat Zinsen ab dem Zeitpunkt der Zahlung auch für die Gutachterkosten zugesprochen. Darüber hinaus hat es Zinsen für die am 22.04.2005 erfolgte Zahlung in Höhe von 1.500.000,00 EUR bereits zum Zahlungszeitpunkt zugesprochen. Dieser Verstoß gegen § 308 ZPO ist jedoch in der Berufungsinstanz geheilt worden. Die Klägerin hat nämlich unter anderem beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, und damit zum Ausdruck gebracht, sie mache sich die Ausführungen des Landgerichts jedenfalls hilfsweise zu eigen (BGHZ 111, 158 Rn. 8 - zitiert nach juris; BGHZ 124, 370; NJW-RR 1991, 1127; MDR 2005, 645, 646; Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 308 Rn. 7). Zwar hat die Klägerin Anschlussberufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgt. Es wäre jedoch lebensfremd anzunehmen, sie wolle nicht wenigstens das behalten und verteidigen, was ihr das Landgericht zugesprochen hatte, nämlich die vom Landgericht zugesprochenen Zinsen in der zugesprochenen Höhe und für den zugesprochenen Zeitraum (vgl. BGHZ 111, 158 Rn. 8 - zitiert nach juris).
B.

Die Anschlussberufung der Klägerin hat hinsichtlich des Zahlungsantrags teilweise Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB a.F. bzw. § 33 Abs. 3 GWB n.F. i.V. mit § 19 GWB verneint. Die VBL ist Normadressatin nach § 18 GWB (1.). Durch das Fordern des Gegenwerts hat sie gegen § 19 GWB verstoßen (2). Auf die Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 82 EGV (jetzt: Art. 102 AEUV) bzw. § 1 GWB, Art. 81 EGV (jetzt: Art. 101 AEUV) vorliegt, kommt es deshalb nicht an (3.). Der VBL ist Fahrlässigkeit vorzuwerfen (4.) Der eingeklagte Betrag steht der Klägerin damit auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Allerdings ist nur ein Teil des Schadens mit Beginn des Schadenseintritts gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB zu verzinsen, hinsichtlich des restlichen Teils ergibt sich die Verzinsungspflicht aus § 849 BGB i.V. mit § 246 BGB (5). Die Klägerin kann darüber hinaus nicht nebeneinander Ansprüche auf Herausgabe gezogener Nutzungen, Prozesszinsen und Zinsen gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB bzw. § 849 BGB geltend machen (6.). Es ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Beklagte einen Teilbetrag bereits an die Klägerin geleistet hat (7.).

1. Die VBL ist Normadressatin nach § 18 GWB bzw. § 19 Abs. 2 GWB a.F.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der früheren Auffassung des Senats kann die Normadressateneigenschaft der VBL nicht mit der Begründung verneint werden, bei der VBL handele es sich nicht um ein Unternehmen im Sinne des § 19 GWB. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat mittlerweile in Abweichung von der früheren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats (BGHZ 190, 314 Rn. 90 ff.) geklärt, dass sie als Anbieterin von Zusatzversorgungsleistungen für Mitarbeiter von Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts ist (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 65 - VBL-Gegenwert). Dies folgt daraus, dass die VBL eine Leistung bereit stellt, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten Versicherungsunternehmen angeboten werden kann. Dabei entspricht die Höhe der Rente der Leistung, die sich ergäbe, wenn 4% des Bruttoentgelts des Arbeitnehmers vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt würden (vgl. Ziffer 2.1 des Altersvorsorgeplans 2001 = Anlage 5 zum Tarifvertrag Altersversorgung - ATV in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 6 vom 24.11.2011; 4. Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 08.04.2009, BT-Drucks. 16/12660, S. 149 f.; BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 58 u. Rn. 47 - VBL-Gegenwert). Zwar betragen die Belastungen der bei der VBL beteiligten Arbeitgeber im Abrechnungsverband West insgesamt 8,45 % des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts (Umlage: 6,45%, Sanierungsgeld: 2 %, vgl. Ziffer 4.2 des Altersvorsorgeplans 2001 aaO.). Aus der hieraus sich ergebenden fehlenden versicherungsmathematischen Äquivalenz von Prämien und Leistungen leitet die VBL jedoch zu Unrecht her, dass ein privater Versicherer nicht bereit sei, einen Altersvorsorgevertrag anzubieten. Denn insoweit kommt es lediglich darauf an, dass die VBL eine Leistung bereit stellt, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten Versicherungsunternehmen angeboten werden könnte (vgl. BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 58 u. Rn. 47 - VBL-Gegenwert). Ohne Erfolg macht die VBL geltend, es würde sich kein Unternehmen finden, das bereit wäre, ein Umlageverfahren anzubieten. Denn darauf kommt es nicht entscheidend an. Entscheidend ist lediglich, ob private Versicherungsunternehmen einen Altersvorsorgevertrag anbieten können, der eine Rente in Höhe der zugesagten Leistung garantiert. Ob die hierfür aufzuwendende Prämie nach dem Kapitalisierungsprinzip oder im Umlageverfahren berechnet wird, betrifft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein eine Frage der Preiskalkulation (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 48 - VBL-Gegenwert).

b) Die VBL hat eine marktbeherrschende Stellung auf dem hier derzeit noch relevanten Markt der betrieblichen zusätzlichen Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte (vgl. § 2 Abs. 1 VBLS).

(1) Für die Marktabgrenzung sind nach dem Bedarfsmarktkonzept sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen zusammenzufassen, die von den Nachfragern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden (EuGH, Slg. 1979, 461 Rn. 28 - Hoffmann-La Roche; BGH, WuW/E DE-R 1925 Rn. 19 - National Geographic II; BGH, WuW/E DE-R 1355, 1357 - Staubsaugerbeutelmarkt). Allerdings bedarf das allein auf das Nachfrageverhalten der Marktgegenseite abzustellende Bedarfsmarktkonzept eines Korrektivs. Die Marktabgrenzung dient dem Ziel, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind (BGHZ 156, 379, 384 - Strom und Telefon I; BGHZ 170, 299 Rn. 19 - National Geographic II). Für die Frage, ob ein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, kommt es deshalb entscheidend darauf an, ob die Verhaltensspielräume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert werden. Würde ausschließlich auf das vorgefasste, am konkreten Bedarf orientierte Interesse der Marktgegenseite abgestellt, müssten häufig extrem kleinteilige Märkte gebildet werden. Dem ist durch das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität Rechnung zu tragen (BGHZ 170, 299 Rn. 19 - National Geographic II; Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, S. 5, Rn. 20). Es beruht auf der Erkenntnis, dass ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb auch von Anbietern ähnlicher Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen (BGH aaO.). Im Rahmen der Marktabgrenzung kann eine mögliche Angebotsumstellungsflexibilität allerdings nur dann Berücksichtigung finden, wenn die Anbieter ähnlicher Produkte oder Dienstleistungen in der Lage sind, ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen (BGH aaO Rn. 20). Es ist kein Grund ersichtlich, warum im hier maßgeblichen Dienstleistungsbereich insoweit grundsätzlich andere Maßstäbe gelten sollen (BGH, WUW/E DE-R 2732 Rn. 34 - Versicherergemeinschaft).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist zunächst mit der Kommission und dem OLG Düsseldorf zur Marktabgrenzung eine grobe Dreiteilung der Versicherungsmärkte vorzunehmen. Es ist zwischen Erstversicherungsmärkten für Lebensversicherungen und Nicht-Lebensversicherungen sowie dem Rückversicherungsmarkt zu unterscheiden (Kommission, Entsch. v. 03.04.1995, ABl. C 180 v. 14.07.1995, M.539 - Allianz/Elvia/Lloyd Adriatico; Entsch. v. 27.09.1996, ABl. C 384 v. 19.12.1996, IV/M. 813 - Allianz/Hermes; Entsch. v. 17.06.2008, ABl. C 229 v. 06.09.2008, COMP/M.5075 - Vienna Insurance Group/EBV Rn. 10 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2540 Rn. 26, nicht beanstandet durch BGH, Beschl. v. 23.06.2009 - KVR 57/08, WuW/E DE-R 2732 Rn. 34). Denn diese Produkte sind aus Sicht der Nachfrager hinsichtlich der Eigenschaften, Prämien und Verwendungsmöglichkeiten nur schwer austauschbar (vgl. Kommission, Entsch. v. 17.06.2008, ABl. C 229 v. 06.09.2008, COMP/M.5075 - Vienna Insurance Group/EBV Rn. 10 - zitiert nach juris). Zu den Lebensversicherungen gehören die Kapitallebensversicherung, die Risikolebensversicherung, die fondsgebundene Lebensversicherung, die Rentenversicherung, die Kollektivversicherung sowie die Pensionskassen und Pensionsfonds (vgl. Kommission, Entsch. v. 05.04.2006, Fall Comp/M.4055 - Talanx/Gerling, Rn. 58).

Im Bereich der Lebensversicherungen hat die Kommission bisher offen gelassen, ob die Lebensversicherungen in drei separate Märkte für Schutzprodukte, Altersvorsorgeprodukte und Veranlagungsprodukte zu unterteilen sind (Kommission, Entsch. v. 17.06.2008, ABl. C 229 v. 06.09.2008, COMP/M.5075 - Vienna Insurance Group/EBV Rn. 17 u. Rn. 36 - zitiert nach juris). Im Bereich der Nicht-Lebensversicherungen unterscheidet sie nach dem jeweils zu versichernden Risiko, weil sich Eigenschaften, Prämien und Verwendungsmöglichkeiten der einzelnen Versicherungen deutlich voneinander unterschieden und daher für die Versicherungsnehmer nur schwer austauschbar seien (Kommission, Entsch. v. 05.04.2006 - IV/M.4055 Rn. 10 - Talanx/Gerling; Kommission, M2431-Allianz/Dresdner). Das Bundeskartellamt geht davon aus, dass sich der relevante Markt im Versicherungswesen aus den angebotenen Versicherungsprodukten ergebe, wobei einen Anhaltspunkt für den relevanten Markt das Bestehen von Musterversicherungsbedingungen für bestimmte Risiken bietet (Leitbrief 1981 zu § 102 GWB a.F., abgedr. in Hootz, GWB und Europäische Kartellrecht, Gemeinschaftskommentar, 4. Aufl., Anh. zu § 102 GWB Rn. 14).

Unter Zugrundelegung des Vortrags der Parteien ist abweichend von den durch den abweichenden Sachvortrag veranlassten Feststellungen in früheren Entscheidungen des Senats (Urt. v.07.10.2013 - Az. 6 U 91/12 (Kart)) relevanter Markt hier der Teilmarkt der zusätzlichen Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte (vgl. § 2 Abs. 1 VBLS). Aus Sicht der Nachfrager, nämlich der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, die eine Zusatzversorgung für ihre Arbeitnehmer nachfragen, kommt allein eine Zusatzversorgung in Betracht, die sich an Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes wendet. Dass keine Austauschbarkeit mit Produkten der betrieblichen Altersvorsorge besteht, welche für Arbeitnehmer außerhalb des öffentlichen Dienstes angeboten werden, ergibt sich bereits daraus, dass für die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst andere Vorgaben gelten als im Bereich der privaten Wirtschaft. So erwerben z.B. Beschäftigte im öffentlichen Dienst Versorgungspunkte auch dann, wenn sie sich in Elternzeit befinden (§ 37 Abs. 1 VBLS neu). Ferner ist die Altersteilzeitarbeit hinsichtlich der zu erwerbenden Bonuspunkte privilegiert (§ 36 Abs. 2 VBLS neu).

Der so nach dem Bedarfsmarktkonzept abgegrenzte Markt ist nicht nach dem Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität zu erweitern. Es ist zwar davon auszugehen, dass private Versicherungsunternehmen, die eine betriebliche Zusatzversorgung für Arbeitnehmer außerhalb des öffentlichen Dienstes anbieten, in der Lage sind, ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand auch auf Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst umzustellen. Die Klägerin hat zunächst vorgetragen, dass seit der Umstellung der Leistungen der Beklagten von der Gesamtversorgungszusage auf das Punktemodell die satzungsmäßigen Leistungen „ohne weiteres“ in gleichem Umfang wie durch die Beklagte erbracht werden können (Schriftsatz vom 29.05.2012, S. 12, AS II 161 und S. 29 AS II 195). Abweichend von diesem Vortrag hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.01.2014 vorgetragen, es bestehe eine solche Angebotsumstellungsflexibilität nicht, weil der Anbieter hierzu spezifische Kenntnisse des Tarifvertragsrechts des öffentlichen Dienstes benötige (aaO. S. 14, AS II 687). Es habe auch bei der Allianz, einem der größten Versicherer weltweit, der Einrichtung einer eigens auf die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst spezialisierten Einheit mit insgesamt 7 spezialisierten Mitarbeitern und der Inkaufnahme damit verbundener, nicht unerheblicher Zusatzkosten und Risiken bedurft (aaO S. 15, AS II 689). Dieser (zuletzt gehaltene) Vortrag ist zwar als zugestanden zu behandeln, weil die Beklagte ihn nicht substantiiert bestritten hat. Jedoch ergibt sich aus dem Vortrag nicht, dass die privaten Versicherer nicht innerhalb kurzer Zeit und in der Regel binnen höchstens eines Jahres die notwendigen Zusatzinvestitionen durchführen bzw. die notwendigen Umstellungskosten auf sich nehmen würden, um in den Markt der betrieblichen Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes einzutreten (vgl. Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C. 130, S. 1 Rn. 27). Die Klägerin hat nicht behauptet, dass die Einrichtung der Abteilung länger als ein Jahr gedauert hat bzw. ein solcher Zeitraum erforderlich war. Für die Erforderlichkeit eines solchen Zeitraums spricht der Vortrag der Klägerin, ehemalige Beteiligte seien bereits im Jahr 2003 aus der Beteiligung bei der Klägerin ausgeschieden und hätten ihre Altersversorgung bei der Volksfürsorge durch ein kapitalgedecktes Modell versichert (Schriftsatz vom 29.05.2012, S. 12, AS II 161). Da es erst zum 01.01.2002 zu einer Systemumstellung kam und damit auch erst das Angebot des Zusatzversorgungsprodukt durch Versicherer möglich wurde, ergibt sich aus diesem Vortrag, dass der Umstellungszeitraum unter einem Jahr liegt. Die Einrichtung einer Abteilung mit 7 Mitarbeitern innerhalb eines Konzerns mit der Größe des Allianzkonzerns stellt einen wirtschaftlich vertretbaren Aufwand dar. Einer Angebotsumstellungsflexibilität der Versicherer steht auch nicht entgegen, dass eine Anpassung der Produkte an den öffentlichen Dienst erfolgen muss (s.o.). Denn es sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass sich die Mitarbeiter nicht innerhalb kürzester Zeit mit den Besonderheiten vertraut machen können. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass entsprechend qualifizierte Mitarbeiter auf dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stehen und nicht kurzfristig eingestellt werden können.

Jedoch darf das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität - ebenso wie das Bedarfsmarktkonzept - nicht mechanisch, sondern muss zweckbezogen angewandt werden. Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität trägt nämlich der Erwägung Rechnung, dass ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb von Anbietern ähnlicher Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen (BGHZ 170, 299 Rn. 19 - National Geographic II; WuW/E DE-R 2538 Rn. 10 - Stadtwerke Uelzen). Ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb ist denklogisch ausgeschlossen, wenn es um den Vorwurf der Marktabschottung geht. Denn durch dieses Verhalten wird eine tatsächlich bestehende Nachfrage im Keim erstickt. So verhält es sich hier. Erst durch Umstellung der Leistungen der VBL von der Gesamtversorgung auf das Punktemodell zum 01.01.2002 sind auch private Anbieter in die Lage versetzt worden, Zusatzversorgungsprodukte für den öffentlichen Dienst anzubieten. Bis dahin wurden diese Leistungen ausschließlich durch die öffentlich-rechtlichen Zusatzversorgungskassen erbracht, bei denen es sich um die VBL und die Mitglieder der ... ... ... (fortan: ...Mitglieder) handelt. AKA-Mitglieder sind 13 Gebietskassen, sechs Stadtkassen, fünf kirchliche Kassen und zwei Sparkasseneinrichtungen. Im Jahr 2002 lag der Anteil der VBL an der Gesamtzahl der durch die öffentlich-rechtlichen Zusatzversorgungskassen pflichtversicherten Beschäftigten bei 40% (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 29.05.2012, S. 32, AS II 201). Mit dem Verlangen eines unangemessenen Gegenwerts im Falle einer Kündigung der Beteiligung wurde ein Wechsel dieser Beschäftigten zu einem privaten Anbieter zumindest erschwert.

Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es für die sachliche Marktabgrenzung keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der Senat ist für die Beurteilung der hier erörterten Fragen hinreichend sachkundig (vgl. BGHZ 50, 357 Rn. 26; BGHZ 68, 23 Rn. 32 - Valium, zitiert nach juris). Im Hinblick auf die von beiden Parteien zitierte Entscheidungspraxis der Kommission kann der Senat seine Beurteilung auf eine breite Grundlage stützen (vgl. BGHZ 50, 357 Rn. 26, zitiert nach juris). Dem Vortrag der VBL, die Beklagte habe alle Lebensversicherer zu Wettbewerbern, mangelt es im Hinblick darauf an Substanz.

(2) In räumlicher Hinsicht ist auf den deutschen Markt abzustellen. Marktuntersuchungen der Kommission haben gezeigt, dass der relevante Markt sowohl im Lebens- als auch im Nichtlebensversicherungsbereich in der Regel national ist (vgl. Kommission, Entsch. v. 20.01.2006, COMP/M, 4047 - AVIVA/ArK live; Entsch. v. 17.06.2008, ABl. C 229 v. 06.09.2008, COMP/M.5075 - Vienna Insurance Group/EBV Rn. 15 - zitiert nach juris). Zwar bestreitet die Beklagte, dass dem Markt räumliche Grenzen gesetzt seien. Es ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass Unternehmen aus anderen Staaten aktuell oder potentiell als Anbieter in diesem Bereich in Betracht kommen. Dagegen sprechen die vorherrschenden nationalen Vertriebskanäle, etablierte Marktstrukturen, steuerliche Beschränkungen und die unterschiedlichen regulatorischen Vorgaben. Es ist davon auszugehen, dass die Mehrzahl der öffentlichen Arbeitgeber einen Versicherer vorzieht, der seinen Sitz oder zumindest eine Tochtergesellschaft in Deutschland hat, da dies vorteilhaft ist. Der Versicherungsvertrag ist in deutscher Sprache abgefasst, was Auslegungsunsicherheit reduziert. Der Gerichtsstand liegt in Deutschland und eine gewisse räumliche Nähe erleichtert den Kontakt (vgl. Kommission, Entsch. v. 05.04.2006 - Comp./M.4055 - Talanx/Gerling). Allerdings dürfen Verträge über Dienstleistungen der betrieblichen Altersversorgung durch kommunale Behörden oder Betriebe, die eine bestimmte Zahl von Beschäftigten haben, nicht ohne Ausschreibung auf der Ebene der Europäischen Union vergeben werden. Dies folgt bis zum 31.01.2006 aus Art. 8 in Verbindung mit den Abschnitten III bis VI der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge und seit dem 01. Februar 2006 aus Art. 20 in Verbindung mit den Art. 23 bis 55 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (vgl. EuGH, Urt. v. 15.07.2010, Az. C-271/08, Slg. 2010, I-7091). Da bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 15. Juli 2010 (Az. C-271/08, Slg. 2010, I-709) in Deutschland die Auffassung vorherrschte, dass diese Richtlinien auf Dienstleistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht anwendbar sind, weil ihnen ein zwischen Sozialpartnern ausgehandelter Tarifvertrag zugrunde lag (vgl. EuGH aaO. Rn. 70), kann jedoch nicht angenommen werden und ist auch nicht vorgetragen, dass solche Ausschreibungen bis zum 15. Juli 2010 tatsächlich durchgeführt wurden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es auch für die räumliche Marktabgrenzung keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der Senat ist für die Beurteilung der hier erörterten Fragen hinreichend sachkundig (vgl. BGHZ 50, 357 Rn. 26; BGHZ 68, 23 Rn. 32 - Valium, zitiert nach juris). Im Hinblick auf die von beiden Parteien zitierte Entscheidungspraxis der Kommission kann der Senat seine Entscheidung auch hinsichtlich der räumlichen Marktabgrenzung auf eine breite Grundlage stützen (vgl. BGHZ 50, 357 Rn. 26, zitiert nach juris). Dem Vortrag der Beklagten, es bestehe keine „natürliche räumliche Grenze“, deshalb sei von einem Weltmarkt auszugehen, fehlt es an Substanz. Die VBL räumt selbst ein, dass Marktgrenzen typischerweise durch nationale Präferenzen der Abnehmer und Sprachunterschiede entstehen (Schriftsatz vom 30.08.2010, S. 44, AS I 327). Vor diesem Hintergrund hätte es der Darlegung bedurft, weshalb bei den hier in Rede stehenden Versicherungsprodukten abweichend von der Entscheidungspraxis der Kommission trotz der Sprachunterschiede und den unterschiedlichen regulatorischen Vorgaben diese natürliche räumliche Grenze nicht besteht. Ohne Erfolg beruft sich die VBL in diesem Zusammenhang auf die Richtlinie 2003/41/EG vom 03.06.2003 über die Tätigkeit und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (ABl. L 235/10 vom 23.09.2003). Die VBL meint, wenn dort Regeln über den europäischen Binnenmarkt für die betriebliche Altersvorsorge aufgestellt würden, müsse ein solcher auch vorhanden sein. Dabei wird jedoch verkannt, dass es für die Berücksichtigung von potentiellem Wettbewerb nicht allein auf die rechtliche sondern auf eine tatsächliche und konkrete Möglichkeit des Zugangs zum Markt ankommt (EuG, Urt. v. 29.06.2012 - T-360/09, WuW/E EU-R 2429 Rn. 84 - E.ON Ruhrgas/Kommission). Zu Recht macht die VBL nicht geltend, durch die Richtlinie ergäben sich einheitliche regulatorische Vorgaben. Denn aufgrund des Richtliniencharakters können die Mitgliedstaaten selbst entscheiden, wie sie das Ziel der Richtlinie umsetzen.

(3) Auf dem relevanten Markt verfügt die VBL über eine marktbeherrschende Stellung. Die marktbeherrschende Stellung wird gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB vermutet. Die VBL hatte im Jahr 2006 ca. 1.808 Mio. aktive Pflichtversicherte. Der Anteil der VBL an der Gesamtzahl der durch öffentlich-rechtliche Zusatzversorgungskassen pflichtversicherten Beschäftigten lag damit bei ca. 37%, während auf die einzelnen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft kommunale und kirchliche Altersversorgung (fortan: AKA-Mitglieder) ein durchschnittlicher Marktanteil von jeweils 2 bis 3% entfällt. Der Marktanteil der öffentlichen Zusatzversorgungskassen betrug damit insgesamt über 90%. Im Jahr 2002 lag der Anteil der VBL bei 40% (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 29.06.2010, S. 124, AS I 288).

Darüber hinaus kommt der VBL eine überragende Marktstellung zu. Diese ergibt sich daraus, dass der Bund und die Länder als größte Beteiligte Träger der VBL sind und kein Interesse an einer anderweitigen Bedarfsdeckung haben. Außerdem bedarf es bei den tarifvertraglich gebundenen Mitarbeitern für den Ausstieg einer Übereinkunft der Tarifvertragsparteien. Auf den außerhalb der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag der VBL, bei Bund und Ländern handele es sich lediglich um 15 Beteiligte, während die Gesamtzahl der an der Beklagten Beteiligten sich auf 5.378 belaufe, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn maßgeblich ist allein auf die Nachfragemacht von Bund und Ländern abzustellen. Es liegt auf der Hand dass diesen eine beträchtliche Zahl von Versicherten zuzurechnen ist.

2. Die VBL hat durch das Fordern der Gegenwertzahlung im Jahr 2005 ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht. Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen kann grundsätzlich einen Missbrauch im Sinne von § 19 GWB darstellen (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 65 - VBL-Gegenwert). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel - wie hier Ausfluss der Marktmachtoder der großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist, der darüber hinaus zu einer Marktabschottung führt.

3. Da ein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob die VBL auch gegen Art. 82 EGV bzw. § 1 GWB, Art. 81 EGV (jetzt: Art. 101 AEUV) verstoßen hat. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 und § 22 Abs. 3 GWB hat der auf den Streitfall noch anwendbare Art. 82 EGB bzw. der nunmehr geltende Art. 102 AEUV keinen Vorrang gegenüber Verboten unternehmerischer Verhaltensweisen, die auf innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen beruhen (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 76 - VBL-Gegenwert). Auf die Frage, ob die Beklagte bei Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln gemäß Art. 86 Abs. 2 EGV (jetzt: Art. 106 AEUV) an der Erfüllung der ihr übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert wäre, kommt es deshalb nicht an. Unabhängig davon kann nicht festgestellt werden, dass eine interessengerechte Umgestaltung des Erstattungsmodells, bei welchem die VBL für den Insolvenzfall eines Unternehmens ausreichend gesichert wäre, zu einer Existenzgefährdung der VBL führen würde.

4. Wegen des Verstoßes gegen § 19 GWB hat die Klägerin gemäß § 33 Abs. 3 GWB n.F. bzw. § 33 Abs. 1 GWB in der Fassung vom 26.08.1998 (fortan: GWB a.F.) Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr durch die Forderung des Gegenwerts entstanden ist. § 19 GWB ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 33 Abs. 1 GWB a.F. (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 33 Rn. 24). Die VBL hat zumindest fahrlässig dieser Bestimmung zuwidergehandelt. Denn die VBL hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung ihres Verhaltens durch die Gerichte rechnen müssen. Die fehlerhafte Beurteilung höchstrichterlich noch nicht entschiedener Fragen ist nicht schon dann entschuldigt, wenn der fehlerhafte Rechtsstandpunkt ernsthaft vertreten werden kann (BGH, WuW/E BGH 2341, 2344 f.; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, § 33 GWB, 12. Aufl. Rn. 1234). Derjenige, der seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt, trägt grundsätzlich das Risiko einer unzutreffenden Beurteilung (Bornkamm aaO.). Insbesondere entlastet die VBL nicht, dass der 4. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs früher angenommen hat, sie sei kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (BGHZ 190, 314 Rn. 90). Denn diese Entscheidung datiert vom 20.07.2011, die VBL hat den Gegenwert bereits im Jahr 2005 auf Grundlage einer unwirksamen Satzungsregelung erhoben.

5. Die Höhe des Schadens entspricht den ohne Rechtsgrund erfolgten Zahlungen. Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 und Satz 5 GWB, welche mit der 7. GWB-Novelle eingeführt wurden, ist die Forderung ab Eintritt des Schadens gemäß § 288 BGB zu verzinsen. Da die erste Zahlung der Klägerin am 22.04.2005 und damit vor Inkrafttreten dieser mit der 7. Gesetzesnovelle eingefügten Regelung am 01.07.2005 geleistet wurde, ist dieser Teilbetrag jedoch nicht nach § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB bereits mit Schadenseintritt in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Vielmehr sind insoweit lediglich Zinsen in Höhe von 4% geschuldet.

a) Nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts - auf die mangels einer entsprechenden Übergangsregelung in § 131 GWB in der der Fassung der 7.GWB-Novelle zurückzugreifen ist - sind rechtsgeschäftlich wie auch gesetzlich begründete Schuldverhältnisse, soweit kein Dauerschuldverhältnis betroffen ist, nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses galt (vgl. BGHZ 10, 391, 394; 127, 57, 61; BGH Urt. v. 16.07.1998 - I ZR 44/96, MDR 1999, 556). In Anwendung dieses Rechtsgedankens fand der erhöhte Zinssatz nach dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.2000 (BGBL. 2000 I S. 330) gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nur auf solche Forderungen Anwendung, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens fällig wurden. Auch die Veränderung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 (BGBl. 2001 I S. 3138) betraf nur solche Schuldverhältnisse, die nach Inkrafttreten entstanden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bereits geklärt, dass § 33 GWB auf Altfälle keine Anwendung findet (BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI; vgl. aber zu § 33 Abs. 4 GWB: Senat, Urt. v. 31.07.2013 - 6 U 51/12 (Kart), BWGZ 2013, 1011 Rn.47; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2763 Rn. 28). Dieser Auffassung hat sich der Senat angeschlossen (Senat, Urt. v. 31.07.2013 - 6 U 51/12 (Kart), BWGZ 2013, 1011 Rn. 43). Dies gilt entgegen teilweise vertretener Auffassung (Staebe in Schulte/Just, Kartellrecht, 2012 § 33 Rn. 56; Zimmer/Logemann, WuW 2006, 982, 986) auch für die Verzinsungspflicht nach § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB (KG, Urt. v. 01.10.2009 - 2 U 17/03 Kart Rn. 37 - zitiert nach juris; Fuchs in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 131 GWB Rn. 20; Bornkamm in Langen/Bunte, 12. Aufl., § 33 GWB Rn. 160; Stadler in Langen/Bunte, 11. Aufl. § 131 Rn. 16). Es besteht kein Grund für eine abweichende Beurteilung im Hinblick auf die mit der Höhe der Verzinsung bezweckte Abschreckungswirkung (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/3640, S. 35, 53; BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 72 - VBL-Gegenwert). Eine Abschreckungswirkung kann nämlich nicht (mehr) erzielt werden, wenn die Verzinsungspflicht an einen bereits begangenen Rechtsverstoß anknüpft. Zwar war Gegenstand der Entscheidung VBL-Gegenwert auch ein Altfall. Da der Kartellsenat des Bundesgerichthofs sich jedoch nicht ausdrücklich mit der Frage der Anwendbarkeit des § 33 Abs. 3 GWB auf Altfälle auseinandergesetzt hat (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 67 ff. - VBL-Gegenwert), sieht der Senat keinen Anlass für eine andere Beurteilung.

b) Nach diesen Grundsätzen richtet sich die Verzinsung hinsichtlich des durch die Zahlung vom 22.04.2005 verursachten Schadensersatzanspruchs nach altem Recht. Da die Forderung, nämlich der Anspruch aus § 33 Abs. 1 a.F. GWB bereits mit der Zahlung am 22.04.2005 fällig wurde, ist entsprechend Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB neues Recht noch nicht anwendbar. Dass der Kartellverstoß durch Weiterverwendung der unzulässigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen fortgesetzt wurde, ist entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich. Entscheidend ist allein darauf abzustellen, wann der die Verzinsungspflicht auslösende Schaden eingetreten ist. Wenn dies zur Anwendbarkeit des § 33 Abs. 3 GWB n.F. auch auf einen bereits vor dessen Inkrafttreten entstandenen Schaden führen würde, hätte dies nämlich eine unzulässige echte Rückwirkung zur Folge. Eine Rechtsnorm entfaltet echte Rückwirkung, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“, vgl. BVerfG, NJW 2010, 3629 Rn. 56; BVerfGE 127, 1, 18; BVerfGE 132, 302, 319; BGH, GRUR 2012, 496, Rn.57 - Das Boot). Da der Umfang der Forderung durch Anwendung des § 33 Abs. 3 GWB nachträglich abgeändert würde, da die Zinsen ab Schadenseintritt und damit seit dem 22.02.2005 zu zahlen wären, läge darin eine solche Rückbewirkung von Rechtsfolgen (vgl. für das Steuerrecht: BVerfGE 127, 1, 18; 127, 31, 48f.; 132, 302, 319). Die im Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes stehen Gesetzen mit echter Rückwirkung grundsätzlich entgegen. Keine der in der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen von diesem Verbot liegen hier vor. Es kann insbesondere nicht festgestellt werden, dass die VBL schon am 22.04.2005 nicht auf den Fortbestand der alten Rechtslage vertrauen durfte. Es sind auch keine überragenden Belange des Gemeinwohls erkennbar, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen (vgl. BVerfGE 13, 261, 272; 18, 429, 439; 50, 177, 193). Wie bereits ausgeführt, kann durch eine rückwirkende Anwendung die intendierte Abschreckungswirkung nicht mehr erreicht werden. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Rückwirkung kein oder nur ganz unerheblicher Schaden verursacht wird (sog. Bagatellvorbehalt, vgl. BVerfGE 30, 367, 389; 72, 200, 258).

Es kommt angesichts des eindeutigen Wortlauts, wonach Zinsen ab Schadenseintritt zu leisten sind, auch nicht in Betracht, § 33 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GWB n.F. auf den bereits am 22.04.2005 entstandenen Schadensersatzanspruch einschränkend mit der Folge anzuwenden, dass Zinsen nach § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB n.F. erst ab dem 01.07.2005 zu zahlen sind.

Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.1994 (NJW 1994, 2684). Ausgehend von dem Grundsatz, dass Schuldverhältnisse bei Fehlen einer ausdrücklichen entgegenstehenden Bestimmung, nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit der Verwirklichung ihres Entstehungstatbestandes gegolten hat, wurde dort klargestellt, dass auf vor der Rechtsänderung begangene Handlungen, die einen Deliktstatbestand erfüllen und für die daran geknüpften Rechtsfolgen die früher einschlägigen Bestimmungen maßgeblich sind. Zwar wird dort ausdrücklich klargestellt, dass allein maßgebend ist, wann der Tatbestand der Verletzung erfüllt wurde, gleichgültig wann der Schaden eingetreten ist. Da hier die den Schaden verursachende Verletzungshandlung (das Fordern unangemessener Entgelte) vor dem Schadenseintritt und damit zwangsläufig in den Zeitraum bis zum 22.04.2005 begangen wurde, ergibt sich bei einem Abstellen auf die Tathandlung kein anderes Ergebnis.

c) Allerdings ist auch nach der bis zum 1. Juli 2005 geltenden Rechtslage der Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 1 GWB a.F. mit Eintritt des Schadens zu verzinsen. Dies ergibt sich aus § 849 BGB (Bueren, WuW 2012, 1056, 1059). Danach kann der Verletzte, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde zu legen ist. Die VBL hat der Klägerin dadurch, dass sie sie zur Zahlung des Gegenwerts veranlasst hat, das Geld entzogen (vgl. BGH, NJW 2008, 1084 Rn. 4). § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, ein Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm (BGH, NJW 2008, 1084 Rn. 4). § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache gewesen sein (BGH aaO.). Der Klägerin ist eine Sache entzogen worden. Sache im Sinne von § 849 BGB ist auch Geld (BGH aaO. Rn. 5 m.w.N.).

Der entzogene Betrag ist jedoch lediglich mit 4% jährlich zu verzinsen. Der Senat folgt insoweit der überwiegend vertretenen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, wonach sich die Zinshöhe nach dem gesetzlichen Zinssatz gemäß § 246 BGB richtet (BGH, NJW 2008, 1084 Rn. 3; Sprau in Palandt, BGB, 73. Aufl. § 1; Rüßmann in jurisPK-BGB, § 849 BGB Rn. 4; Bueren aaO. S. 1060). Der davon abweichenden Auffassung, wonach der Verzugszinssatz des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldet ist (Wagner in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 849 BGB Rn. 6), vermag der Senat nicht zu folgen. Denn dies ist durch den Text der Norm nicht gedeckt. Eine planwidrige Regelungslücke liegt nicht vor.

d) Die Verzinsungsregelung des § 33 Abs. 3 Satz 4 und Satz 5 GWB n.F. findet dagegen auf die nach dem 01.07.2005 (Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle) durch Zahlung der Klägerin begründeten Schadensersatzforderungen Anwendung. Zwar war das Schuldverhältnis durch die Zahlung am 22.04.2005 bereits entstanden, wegen des andauernden Verstoßes gegen § 19 GWB durch das Verlangen einer unangemessenen Gegenwertzahlung, dauerte die Rechtsverletzung jedoch an und begründete mit jeder weiteren Zahlung ein neues Schuldverhältnis. Der Zinsanspruch ist allerdings auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz begrenzt. Denn bei der Gegenwertforderung handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB (BGH, WuW/E DE-R 4037 Rn. 71 - VBL-Gegenwert).

Da die Klägerin bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit lediglich Zinsen in Höhe von 5% beantragt hat, ist die Verurteilung jedoch insoweit auf 5% zu beschränken. Denn der Senat ist gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO insbesondere auch hinsichtlich der Zinsen an die Antragstellung gebunden. Da die Klägerin sowohl in dem in erster Instanz verlesenen Antrag als auch in dem im Berufungsverfahren weiterverfolgten Antrag zwischen einer Verzinsung in Höhe von 5% und einem Zinssatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz unterscheidet, kann der Antrag nicht dahin ausgelegt werden, dass die Klägerin hinsichtlich sämtlicher Zeiträume und Beträge eine Verzinsung von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt. Da ausgeschlossen ist, dass der Basiszinssatz unter 0% fällt, liegt dieser Zinssatz unter dem gesetzlich geschuldeten Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

6. Die Klägerin kann jedoch nicht nebeneinander Ansprüche auf Herausgabe gezogener Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB, Prozesszinsen gemäß § 291 ZPO und Zinsen gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB bzw. § 33 GWB a.F. i. V. mit § 849 BGB, § 246 BGB geltend machen. Denn die Prozesszinsen haben die Funktion, den Nachteil auszugleichen, den die Klägerin dadurch erleidet, dass sie infolge nicht rechtzeitiger Zahlung der Beklagten daran gehindert ist, den ihr zustehenden Geldbetrag zu nutzen. Soweit der Klägerin ein Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen zuerkannt wird, ist dieser Nachteil ausgeglichen (BGH, WM 1998, 1325, 1327; BeckRS 2011, 17259 Rn. 26). Nichts anderes gilt hinsichtlich des sich aus § 33 Abs. 3 Satz 3 GWB bzw. § 849 BGB ergebenden Zinsanspruchs. Denn dadurch wurde der Beginn der Verzinsung nach § 291 ZPO lediglich vorverlegt (vgl. Bornkamm, in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., § 33 Rn. 159). Zwar sollte mit der Verzinsungspflicht nach § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB n.F. der Abschreckungscharakter der zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche gestärkt werden (Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/3640, S. 54). Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den Geschädigten über die tatsächlich erlittenen Nachteile hinaus zu entschädigen.

7. Die Beklagte hat an die Klägerin am 25.10.2013 einen Betrag in Höhe von 100.824,80 EUR bezahlt. Damit schuldet die Beklagte hinsichtlich dieses Betrages lediglich bis zum 25.10.2013 Zinsen (vgl. zum Zeitpunkt des Beginns und des Endes der Zinszahlungsverpflichtung: BGH, NJW 1965, 392; BGHZ 87, 38 Rn. 13 - zitiert nach juris).
C.

Die Anschlussberufung hat hinsichtlich der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verlesenen Feststellungsanträge nur teilweise Erfolg. Auf die Anschlussberufung der Klägerin ist festzustellen, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich dadurch ausgenutzt hat, dass sie durch Verwendung der Satzungsregelung in § 23 Abs. 2 VBLS, 17. Fassung, bis zum 09.10.2012 Entgelte und Geschäftsbedingungen gefordert hat, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 4 Ziffer 2 GWB), so dass aa) § 23 Abs. 2 VBLS im Verhältnis zur Klägerin nichtig war und keinerlei Rechtswirkungen entfaltet hat sowie bb) die Beklagte der Klägerin wegen des aufgezeigten Kartellverstoßes zum Schadensersatz verpflichtet ist (1. und 2.). Soweit die Klägerin zunächst darüber hinaus auch die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum nach dem 09.10.2012 begehrt hat, ist entgegen der Auffassung der Klägerin Erledigung nicht eingetreten (3.). Der erstmals in der mündlichen Verhandlung eingeführte Feststellungsantrag, wonach die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dadurch seit dem 10. Oktober 2012 entstanden ist und künftig entstehen wird, dass die Beklagte sich der Berechtigung berühmt, im Falle der Kündigung des Beteiligungsverhältnisses der Klägerin von dieser einen Gegenwert oder eine Erstattung der Rentenleistungen auf der Grundlage der Regelungen der VBLS in ihrer 18. Fassung erheben zu dürfen, ist dagegen unzulässig (4.).

1. Das Feststellungsbegehren, dass § 23 Abs. 2 VBLS 2001 nichtig war, ist zulässig und begründet.

a) Es fehlt nicht an einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis. Ein Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder einer Sache. Eine Feststellungsklage kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, etwa auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang der Leistungspflicht beschränken (BGH, NJW 1995, 1097 unter 1; BGH, Urt. v. 05.03.2014 - IV ZR 102/13 Rn. 15 - zitiert nach juris). Ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis liegt auch dann vor, wenn eine Verbindlichkeit noch nicht entstanden, aber für ihren späteren Eintritt der Grund in der Art gelegt ist, dass ihre Entstehung nur von dem Eintritt weiterer Umstände abhängt (BGHZ 4, 133, 135). Da die Satzungsbestimmung des § 23 Abs. 2 VBLS 2001 für den Inhalt der zwischen den Parteien bestehenden Beteiligungsvereinbarung maßgeblich war, betraf der Klageantrag ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis (BGH, Urt. v. 05.03.2014 - IV ZR 103/13 zu einer entsprechenden Satzungsregelung).

Zwar sind Vorfragen nach § 256 ZPO nicht als Rechtsverhältnis zu qualifizieren (vgl. BGH, MDR 2013, 544 Rn. 16 - zitiert nach juris). Dass der Verstoß der VBL gegen § 19 Abs. 4 Ziffer 2 GWB, den die Klägerin gleichzeitig mit der Nichtigkeitsfolge festgestellt haben will, eine solche Vorfrage ist, hindert jedoch die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht. Denn da der Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Ziffer 2 GWB zu der festzustellenden Rechtsfolge (Nichtigkeit) führt, kann bereits diese Vorfrage allein das Rechtsverhältnis darstellen (vgl. BGH aaO.).

b) Die Klägerin hat auch ein Feststellungsinteresse. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung durch richterliche Entscheidung hat. Dieses Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Ein allgemeines Klärungsinteresse reicht nicht aus (BGH aaO Rn. 18 mwN.). Deshalb besteht ein Feststellungsinteresse nicht, wenn die übrigen Klageanträge die Rechtsbeziehungen der Parteien bereits erschöpfend regeln (vgl. für die Zwischenfeststellungsklage: Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 256 Rn. 26). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Mit dem Zahlungsantrag begehrt die Klägerin lediglich die Rückzahlung der auf die Gegenwertforderung geleisteten Beträge. Da sich die Beklagte in der Vereinbarung vom 15./23.12.2008 (Anlage K 8) vorbehalten hat, gegebenenfalls Nachforderungen aus Nachtragsgutachten geltend zu machen, wäre mit der Entscheidung über den Zahlungsantrag das Rechtsverhältnis nicht erschöpfend geregelt.

Das Feststellungsinteresse ist auch nicht durch die 18. Satzungsänderung entfallen. Denn die Beklagte hat auch nach der 18. Satzungsänderung den Standpunkt vertreten, § 23 Abs. 2 VBLS 2001 sei wirksam und die Gegenwertforderung lediglich vorsorglich und hilfsweise auf die mit der 18. Satzungsänderung verbundene Neuregelung gestützt.

c) Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Wegen des festgestellten Verstoßes gegen § 19 Abs. Abs. 4 Ziffer 2 GWB ist die Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS gemäß § 134 BGB nichtig. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Dafür kommt es vor allem auf den Sinn und Zweck des Verbots an. Entscheidend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (BGHZ 152, 10, 11f.; BGH, NZKart 2014, 151 Rn. 102 - Stromnetz Berkenthin - zitiert nach juris). Zwar ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, dessen Vornahme nur einem Beteiligten verboten ist, in der Regel gültig (BGH, NZKart 2014, 151 Rn. 107 - Stromnetz Berkenthin). Nichtigkeit tritt aber dann ein, wenn einem solchen einseitigen Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert, weil er nicht anders als durch dessen Annulierung zu erreichen ist und die getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (BGH aaO.). So liegt der Fall hier. Eine mit der Verwendung unangemessener Geschäftsbedingungen verbundene unbillige Behinderung kann nur durch die Nichtigkeit der missbräuchlichen Geschäftsbedingungen beseitigt werden.

2. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse daran, dass die Verpflichtung der VBL zum Ersatz des weiteren Schadens festgestellt wird, der ihr durch die Geltendmachung der Gegenwertforderung auf der Grundlage der VBLS 2001 entstanden ist. Dieses Interesse ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin Abschlagszahlungen an die VBL geleistet hat, woraus ihr finanzielle Nachteile - entgangene Nutzungen oder Aufwendungen für die Beschaffung der entsprechenden Beträge - entstanden sein können.

3. Soweit die Klägerin den auf die Schadensersatzverpflichtung gerichteten Feststellungsantrag hinsichtlich der früheren Satzungsfassung für den Zeitraum nach dem 09.10.2012 einseitig für erledigt erklärt hat, kann die Erledigung nicht festgestellt werden. Da die Beklagte auch nach dem 09.10.2012 die Berufung lediglich hilfsweise und vorsorglich auf die 18. Satzungsänderung gestützt hat (Schriftsatz vom 25.07.2013, S. 1, AS II 425), kann nicht mit der Klägerin davon ausgegangen werden, die Beklagte habe sich nicht mehr der Wirksamkeit der Regelung in § 23 Abs. 2 in der 17. Fassung der VBLS berühmt. Ein erledigendes Ereignis kann insoweit nicht festgestellt werden.

4. Der erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in das Verfahren eingeführte Antrag, der auf die Feststellung der Verpflichtung des Ersatzes des Schadens gerichtet ist, der dadurch entstanden ist oder künftig entstehen wird, dass die VBL sich berühmt, „im Falle der Kündigung des Beteiligungsverhältnisses der Klägerin von dieser einen Gegenwert oder eine Erstattung von Rentenleistungen auf der Grundlage der Regelungen der VBLS in ihrer 18. Fassung erheben zu dürfen“ ist unzulässig. Es kann dahinstehen, ob die Zulässigkeit der Feststellungsklage eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür voraussetzt, dass die Pflichtverletzung der VBL in Zukunft zu einem Schaden bei der Klägerin führen wird. Selbst wenn man für die Zulässigkeit der Feststellungsklage die bloße Möglichkeit eines durch die Pflichtverletzung verursachten Schadenseintritts genügen lassen wollte (vgl. BGH, MDR 2014, 796 Rn. 18 - zitiert nach juris), ist die Zulässigkeit der Klage im Streitfall zu verneinen. Denn bei verständiger Würdigung besteht aus der Sicht der Klägerin kein Grund, insoweit mit einem Schaden wenigstens zu rechnen (vgl. BGH aaO.). Die bloße Berühmung führt nicht zu einem Schaden. Da die Klägerin sich auf die Unwirksamkeit auch der neuen Satzungsregelung beruft, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie zukünftig auf Forderungen der Beklagten, welche diese auf die 18. Satzungsregelung stützt, weitere Gegenwertforderungen oder Erstattungszahlungen erbringt.
III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91a ZPO, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO i.V. mit § 711 ZPO. Die Revision wird im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).