OLG Düsseldorf: Fusionskontrolle des BKartA bei Springer/ProSieben-SAT1

Leitsätze der Redaktion

1. Die Beschwerde des Axel Springer Verlags gegen das Verbot zur Übernahme von ProSieben/Sat.1 wird wegen Erledigung verworfen. Denn es ist das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfallen.

2. Die rechtliche Prüfung ist vorliegend auf die Frage zu beschränken, ob das Bundeskartellamt den angemeldeten Zusammenschluss nach den damaligen tatsächlichen Verhältnissen zu Unrecht untersagt hat. Für die Beurteilung eines künftigen Zusammenschlussvorhabens im kartellbehördlichen Verfahren ist demgegenüber die Tatsachenlage im Entscheidungszeitpunkt - d.h. bei Erlass der neuen kartellbehördlichen Fusionskontrollentscheidung - maßgebend. Derzeit ist indes völlig offen, ob und (vor allem) wann Springer. ein neues Fusionsvorhaben der in Rede stehenden Art beim Bundeskartellamt zur Freigabe anmelden wird. Angesichts dessen kann schon nicht festgestellt werden, dass die vom Amt im streitbefangenen Fusionskontrollverfahren ermittelten Marktverhältnisse und deren rechtliche Beurteilung auch noch im - ungewissen - Zeitpunkt eines neuen Fusionsvorhabens gelten werden.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: VI-Kart 7/06 (V)

Verkündet am: 29.09.2006


Tenor:

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 19. Januar 2006 (B 6 - 103/05) wird verworfen.

II. Die Beteiligte zu 1. hat die im Beschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten zu tragen; sie hat darüber hinaus dem Bundeskartellamt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird einstweilen auf 20 Mio. € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: S.) beabsichtigt, von der Beteiligten zu 3. (nachfolgend: P.-Holding) deren Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 2. (nachfolgend: P.) sowie an der S. Beteiligungs GmbH - die ihrerseits wiederum knapp 25 % der Stammaktien an der P. hält - zu erwerben. Nach dem Vollzug der Fusion würde S. über insgesamt 100 % der Stammaktien der P. verfügen.

Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben durch den angefochtenen Beschluss untersagt, weil es auf insgesamt drei Märkten, nämlich auf dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt, ferner auf dem Lesermarkt für Straßenverkaufszeitungen sowie schließlich auf dem bundesweiten Anzeigenmarkt für Zeitungen, zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Zusammenschlussbeteiligten kommen werde.

Dagegen wendet sich S. mit ihrer Beschwerde. Sie tritt der kartellrechtlichen Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Einzelnen entgegen und beantragt,

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 19. Januar 2006 aufzuheben,

hilfsweise: festzustellen, dass der angefochtene Beschluss unbegründet gewesen ist.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es hält das Rechtsmittel für unzulässig. Der Hauptantrag sei unstatthaft, weil nicht nur - wie unstreitig ist - der Vertrag über den streitbefangenen Anteilserwerb durch Eintritt auflösender Bedingungen hinfällig geworden sei, sondern die Zusammenschlussbeteiligten darüber hinaus auch das Zusammenschlussvorhaben als solches aufgegeben hätten, so dass die angefochtene Untersagungsverfügung gegenstandslos geworden sei. Der Hilfsantrag sei unzulässig, weil S. kein Feststellungsinteresse zur Seite stehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Sie ist sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem hilfsweise zur Entscheidung gestellten Feststellungsbegehren unzulässig.

A.

Der Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung ist unstatthaft, weil sich die angefochtene Untersagungsverfügung zwischenzeitlich erledigt hat.

1. Erledigung tritt ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet und deshalb gegenstandslos geworden ist, so dass infolge dessen auch die Beschwer der beschwerdeführenden Partei fortgefallen ist (BGH, WRP 2006, 1030, 1031 - Agrana/Atys; WuW/E BGH 2211, 2213 - Morris-Rothmans; KG, WuW/E OLG 3213, 3214 - Zum bösen Wolf; WuW/E OLG 5497, 5501 - Fortsetzungsfeststellungsinteresse; Senat, WuW/E DE-R 781, 782 - Wal-Mart; WuW/E DE-R 1435, 1436 - Agrana/Atys; Beschl. v. 2.11.2005 – VI-Kart 30/04 (V), insoweit nicht abgedruckt in WuW/E DE-R 1625 ff. – Rethmann/GfA Köthen; WuW/E DE-R 1654, 1655 – RUAG/MEN; zuletzt: Beschl. v. 6.9.2006 – VI-Kart 13/05 (V) Umdruck Seite 6). Geht es - wie vorliegend - um ein Fusionskontrollverfahren, tritt eine Erledigung der Untersagungsverfügung ein, wenn das angemeldete Zusammenschlussvorhaben nicht mehr weiterverfolgt wird. Dabei ist - entgegen der Ansicht der Beschwerde - nicht erforderlich, dass das angemeldete Vorhaben objektiv undurchführbar geworden ist, weil zum Beispiel das Zielunternehmen bereits anderweitig veräußert worden ist. Erledigung tritt vielmehr auch dann ein, wenn das Fusionsvorhaben zumindest von einer Partei endgültig aufgegeben wird (Senat, WuW/E DE-R 1654, 1655 – RUAG/MEN; Beschl. v. 6.9.2006 – VI-Kart 13/05 (V) Umdruck Seite 6; KG, WuW/E OLG 5364; vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 919, 922 f. – Stellenmarkt für Deutschland II). Auch in einem solchen Fall lässt sich nämlich das von der Kartellbehörde untersagte Zusammenschlussvorhaben nicht mehr verwirklichen und ist die mit der Untersagungsverfügung verbundene Beschwer der Fusionswilligen entfallen.

2. So liegt der Fall auch hier.

a) Erledigung ist schon deshalb eingetreten, weil die P.-Holding das Fusionsvorhaben aufgegeben hat. Das ergibt sich aus der gemeinsamen Presseerklärung der Fusionsbeteiligten vom 1. Februar 2006 (GA 244), in der es heißt:

"Der Vorstand der A. S. AG und das Board der P. Holding L.P. haben gemeinsam beschlossen, die Pläne zur Übernahme der P. M. AG durch die A. S. AG nicht weiterzuverfolgen".

An diesem Standpunkt hält die P.-Holding bis heute fest. Zwar behauptet S., das Zusammenschlussvorhaben habe nach der Untersagungsverfügung aufgrund bestehender wirtschaftlicher und rechtlicher Zwänge einstweilen aufgegeben werden müssen, man wolle die Fusionspläne aber wieder aufgreifen, sobald die Untersagung gerichtlich aufgehoben sei. Diese Haltung wird von der P.-Holding indes nicht geteilt. Auf Nachfrage des Senats hat diese mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19. September 2006 (GA 320) lediglich erklären lassen, dass es aus ihrer Sicht


"….. nicht auszuschließen (sei), dass das Zusammenschlussvorhaben für den Fall einer Aufhebung der Untersagungsverfügung wieder aufgegriffen und weiterverfolgt wird."

Eine weitergehende Erklärung dahin, dass die P.-Holding das Fusionsvorhaben entgegen ihrer Presseverlautbarung vom 1. Februar 2006 nunmehr doch weiterverfolge und man entschlossen sei, bei einem Beschwerdeerfolg die Verhandlungen über den streitbefangenen Anteilserwerb durch S. wieder aufzunehmen, hat deren Verfahrensbevollmächtigter im Verhandlungstermin des Senats ausdrücklich abgelehnt.

b) Die Untersagungsverfügung hat sich darüber hinaus erledigt, weil auch S. das Zusammenschlussvorhaben aufgegeben hat. Dies ist nicht nur durch die bereits zitierte Presseerklärung vom 1. Februar 2006, in der eine entsprechende Beschlussfassung des S.-Vorstands wiedergegeben wird, sondern überdies durch zahlreiche weitere Zeitungsartikel - deren inhaltliche Richtigkeit auch die Beschwerde nicht in Abrede stellt - belegt. In jenen Artikeln wird zum Hintergrund des vorliegenden Beschwerdeverfahrens übereinstimmend berichtet, dass S. weder eine Neuauflage des P.-Geschäfts noch konkret sonstige Zukäufe beabsichtige. In der F. A. Z. vom 24. Februar 2006 heißt es dazu auszugsweise:

S. wolle sich dadurch (lies: durch die Beschwerde) die Chance offen halten, in Deutschland durch Zukäufe wachsen zu können. Es gebe aber keine konkreten Pläne, erneut für die Sendergruppe zu bieten. "Das hat nichts mit P. S. S. zu tun. Uns geht es aus prinzipiellen Gründen darum, dass diese für unser Unternehmen wichtige Frage geklärt wird".

Die S. Z. berichtet in ihrer Ausgabe vom 24. Februar 2006:

….. Das Verfahren werde eingeleitet, um Rechtssicherheit für künftige Zukäufe zu erhalten. Eine S.-Sprecherin betonte, es würden derzeit keine neuen konkreten Zukäufe geplant. Es bestehe aber nach wie vor starker Klärungsbedarf.... Der Verlag dränge deswegen auf eine richterliche Klarstellung. Sollte die Argumentation des Kartellamtes nämlich Bestand haben, wäre ein Wachstum durch Zukäufe in Deutschland kaum mehr möglich. .. Man sei praktisch eingemauert. Das könne nicht hingenommen werden.

In der W. vom 24. Februar 2006 heißt es:

…. Das Verfahren soll nach Angaben des Verlages Rechtssicherheit für künftige Akquisitionen schaffen. ... Ähnliche Argumente, deren Rechtmäßigkeit der Verlag bestreitet, könnten nach Ansicht von A. S. auch in künftigen Übernahmeverfahren vorgebracht werden. A. S. hatte nach dem Kartellamtsverbot seine Übernahmepläne aufgegeben. .. Mit den juristischen Schritten solle deshalb auch kein neuer Anlauf gestartet werden, sagte eine Verlagssprecherin".

Die F. T. D. schreibt in ihrer Ausgabe vom 24. Februar 2006:

….. "Sollte die Begründung des Kartellamtes Bestand haben, wäre uns Wachstum durch Zukäufe in Deutschland praktisch verwehrt", sagte eine Sprecherin. Es gehe nicht um eine Neuauflage des P.-Geschäfts. "Wir wollen lediglich Klarheit, ob wir in Deutschland noch irgendetwas zukaufen dürfen". … Unter Hinweis auf "B.", so bangt nun S., könnte das Kartellamt dem Verlag auch Zukäufe in allen anderen Märkten verbieten, etwa bei Onlineanbietern oder Radiosendern.

Der T. vom 24. Februar 2006 schreibt zum Thema:

…. Das bedeute nicht, dass S. nun doch an den Fernsehplänen festhalten wolle, hieß es gestern im Verlag. Das Verfahren sei eingeleitet worden, um Rechtssicherheit für künftige Akquisitionen zu erhalten. "Wir wollen die Chance zur Klärung einer für uns so wichtigen Rechtsfrage nicht ungenutzt verstreichen lassen, sagte Sprecherin E. F. dem T.".

Die W. berichtet schließlich in ihrer Ausgabe vom 28. April 2006, dass S. das Vorhaben zum Einstieg in das TV-Geschäft als gescheitert betrachte und sich zukünftig auf ein Wachstum im Print-Geschäft konzentrieren wolle. In dem Artikel heißt es hierzu:

… Der Verlag habe in den vergangenen Jahren zwei Optionen für das Wachstum des Konzerns definiert: die Internationalisierung des Print-Geschäfts oder der Einstieg in das TV-Geschäft, erklärte D.. "Nachdem uns die zweite Option nicht gelungen ist, konzentrieren wir uns auf die Marktführerschaft im deutschsprachigen Kerngeschäft, außerdem auf neue Titel im Ausland und die Digitalisierung, kündigte er an".

aa) Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, S. habe das Zusammenschlussvorhaben anlässlich der Untersagungsentscheidung des Amtes nur vorläufig aufgegeben. Dieser Sachvortrag steht sowohl mit der eigenen Presseerklärung vom 1. Februar 2006 als auch mit den vorstehend zitierten weiteren Presseverlautbarungen in einem unaufgelösten Widerspruch. Er lässt sich auch nicht plausibel mit dem im Senatstermin geäußerten Hinweis erklären, dass das im Rahmen des Fusionsvorhabens abgegebene öffentliche Übernahmeangebot aufgrund der Untersagung hinfällig geworden sei und für die Aktionäre der P.-Holding daraufhin klare Verhältnisse hätten geschaffen werden müssen. Das Übernahmeangebot konnte von S. zwanglos mit der Begründung zurückgezogen werden, dass ihm mit der kartellbehördlichen Untersagungsentscheidung die Grundlage entzogen sei. Es war nicht darüber hinaus erforderlich, den Aktionären die endgültige Aufgabe des Fusionsvorhabens vorzuspiegeln, obschon man - wie S. behauptet - tatsächlich an den Fusionsabsichten festhielt. Eine dahingehende Fehlinformation der Aktionäre (und der Öffentlichkeit) war ebenso wenig notwendig, um börsenschädliche Spekulationen zu verhindern. Es ist weder dargelegt noch anzunehmen, dass sich die Aktienkurse der Fusionsbeteiligten signifikant anders entwickelt hätten, wenn S. nicht die endgültige Aufgabe des Zusammenschlussvorhabens bekannt gegeben, sondern mitgeteilt hätte, dass man die Freigabe der Fusion in einem - aller Voraussicht nach langwierigen - Gerichtsverfahren über (höchstwahrscheinlich) zwei Instanzen erstreiten wolle. Denn aus Sicht der Börsenakteure war das Fusionsvorhaben in dem einen wie in dem anderen Fall zunächst gescheitert.

bb) Ebenso wenig ist festzustellen, dass der S.-Vorstand seine am 1. Februar 2006 verlautbarte Entscheidung zur Aufgabe des Zusammenschlussvorhabens in der Folgezeit revidiert und beschlossen hat, den Erwerb der P. nunmehr doch weiterzuverfolgen. Weder dem Vorbringen der Beschwerde noch dem sonstigen Sach- und Streitstand ist hierzu irgendetwas Konkretes zu entnehmen. S. beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, dass man sich für den Fall des Beschwerdeerfolgs das Wiederaufgreifen der Fusionsabsichten vorbehalte. Es bleiben nicht nur der Zeitpunkt und die näheren Umstände dieser behaupteten Meinungsbildung bleiben. Unklar ist überdies und vor allem, ob es sich bei dem geltend gemachten Standpunkt überhaupt um die Auffassung des S.-Vorstands - und nicht nur um die Meinung des Vorstandsvorsitzenden Dr. D. oder einer anderen Einzelperson ohne alleinige Entscheidungsbefugnis - handelt.

c) Dem Beweisangebot der Beschwerde, Dr. D. zu der Behauptung zu vernehmen, dass S. die Fusionspläne im Falle eines Beschwerdeerfolgs wieder aufgreifen werde, ist unter den geschilderten Umständen nicht nachzugehen. Die beantragte Zeugenvernehmung liefe auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinaus.

B.

Die Beschwerde bleibt auch mit dem Hilfsantrag erfolglos. S. fehlt ein berechtigtes Interesse, die Rechtmäßigkeit der erledigten Untersagungsverfügung gerichtlich klären zu lassen.

1. Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB kann die beschwerdeführende Partei die Rechtmäßigkeit der von ihr angefochtenen und zwischenzeitlich erledigten kartellbehördlichen Entscheidung nur dann gerichtlich klären lassen, wenn sie ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

a) Das Erfordernis eines Rechtsschutzinteresses gilt auch im Streitfall. Entgegen der Ansicht der Beschwerde besteht kein Anlass, in Fällen der vorliegenden Art die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde auch ohne das Vorliegen eines berechtigten Feststellungsinteresses zuzulassen.

aa) Zu Unrecht beruft sich die Beschwerde für ihren gegenteiligen Standpunkt auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach ist in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe - worunter vornehmlich solche fallen, die schon das Grundgesetz unter Richtervorbehalt gestellt hat - unmittelbar aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ein geschütztes Rechtsschutzinteresse dann herzuleiten, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensverlauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann. In diesen Fällen gebiete es der effektive Grundrechtsschutz, dass der Betroffene die Berechtigung des schwerwiegenden - wenn auch tatsächlich nicht mehr fortwirkenden - Grundrechtseingriffs gerichtlich klären lassen könne. Angenommen worden ist dies für die Wohnungsdurchsuchung aufgrund richterlicher Durchsuchungsanordnung, bei erledigtem polizeirechtlichem Unterbindungsgewahrsam, bei der vorläufigen gerichtlich angeordneten Unterbringung psychisch auffälliger Personen sowie bei der Anordnung der Abschiebehaft (vgl. BVerfG, NJW 2002, 2456/2457 m.w.N.).

Der Entscheidungsfall ist mit diesen Fallkonstellationen nicht vergleichbar. Das kartellbehördliche Verbot eines Zusammenschlussvorhabens stellt weder einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff im Sinne der dargestellten Judikatur dar noch geht es um Fälle, in denen der gerichtliche Rechtsschutz nach dem typischen Verfahrensablauf zu spät kommt. Das kann bereits dem Beschwerdevorbringen selbst entnommen werden. S. macht im Zusammenhang mit der Zulässigkeit ihres Hauptantrags selbst geltend, das Fusionsvorhaben bei einem Erfolg ihrer Beschwerde wieder aufgreifen zu wollen. Das widerlegt ihre These, Zusammenschlüsse der in Rede stehenden Art und Größe wären mit der kartellbehördlichen Untersagung zwangsläufig erledigt.

bb) Die Beschwerde kann sich für die Entbehrlichkeit eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses ebenso wenig auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichts erster Instanz (EuG) zur Statthaftigkeit der Nichtigkeitsklage im Rahmen der europäischen Fusionskontrolle berufen. Nach dieser Judikatur können die Zusammenschlussbeteiligten die Untersagungsentscheidung der Europäischen Kommission auch dann (noch) mit der Nichtigkeitsklage angreifen, wenn zwar die geplante Fusion aufgegeben wird, dieser Verzicht aber nicht freiwillig erfolgt, sondern die direkte Folge der angefochtenen Kommissionsentscheidung ist (vgl. Urteil vom 28.9.2004 i.d.Rs. T-310/00 – MCI/Kommission, Rdnr. 47, 49 m.w.N.; Urteil vom 15.12. 1999 i.d.Rs. T-22/97 – Kesko Oy/Kommission, Rdnr. 57-59, 64; Urteil vom 25.3.1999 i.d.Rs. T 102/96 – Gencor Ltd./Kommission, Rdnr. 45). Jene Rechtsprechung betrifft indes ausschließlich die gerichtliche Überprüfung von Untersagungsentscheidungen der Europäischen Kommission. Sie hat darüber hinaus nicht auch Geltung für den Bereich der deutschen Zusammenschlusskontrolle. Vielmehr hat der bundesdeutsche Gesetzgeber den Rechtsschutz gegen kartellbehördliche Verfügungen, die sich nach ihrem Erlass erledigt haben, abweichend von dem dargestellten europäischen Verfahrensrecht ausgestaltet und in § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ausdrücklich das Erfordernis eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses der beschwerdeführenden Partei normiert. An dieses geltende Verfahrensrecht ist der Senat gebunden.

b) Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse genügt grundsätzlich jedes nach den Umständen des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Ein Rechtsschutzinteresse in diesem Sinne steht S. nicht zur Seite.

aa) Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr ist anzuerkennen, wenn der Betroffene für den bevorstehenden Fall einer Wiederholung seiner Rechtshandlung erfahren möchte, von welcher Rechtsauffassung die beteiligte Behörde nach Meinung des Gerichts dann auszugehen haben wird. Die Wiederholung der zur gerichtlichen Überprüfung stehenden Rechtshandlung muss sich dabei bereits konkret abzeichnen, eine bloß vage Möglichkeit reicht nicht aus (Senat, Beschl. v. 22.12.2005 – VI-Kart 8/05 (V); KG WuW/E OLG 5497, 5502 – Fortsetzungsfeststellungsinteresse; KG WuW/E OLG 3213, 3215 f. – Zum bösen Wolf; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. Aufl., § 71 Rn. 37). Im Rahmen der Fusionskontrolle gehört dazu auch, dass das beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben zumindest die Schwelle der Anmeldefähigkeit erreicht hat (Senat, a.a.O.; KG WuW/E OLG 5497, 5502 – Fortsetzungsfeststellungsinteresse; Huber in Frankfurter Kommentar zum GWB, § 24 a, Anm. 14 f.), was zumindest eine grundsätzliche Einigung der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen voraussetzt (Senat, a.a.O.; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 39 Rn. 7).

Vorliegend fehlt es an einer Wiederholungsgefahr. Die Fusionsbeteiligten haben - wie zum Hauptantrag der Beschwerde ausgeführt - das Zusammenschlussvorhaben aufgegeben. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt, dass S. und P. gleichwohl ihr Vorhaben in Zukunft wieder aufgreifen werden, so dass sich die als rechtswidrig bekämpfte Untersagungsentscheidung des Amtes wiederholen kann. Dahingehende konkrete Absichten werden auch von der Beschwerde nicht behauptet.

bb) Unabhängig von der konkreten Gefahr einer Wiederholung besteht ein Feststellungsinteresse darüber hinaus, wenn die Klärung einer unklaren Rechtslage für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von Interesse ist. Die begehrte Feststellung muss geeignet sein, dem Beschwerdeführer eine verlässliche Beurteilungsgrundlage für künftige Entscheidungen zu verschaffen (KG WuW/E OLG 5497, 5503 – Fortsetzungsfeststellungsinteresse; KG WuW/E OLG 3213, 3216 – Zum bösen Wolf m.w.N.). Dazu ist nicht erforderlich, dass derselbe Sachverhalt mit demselben Begehren erneut zur Entscheidung der Kartellbehörde gestellt werden wird. Ausreichend aber auch erforderlich ist vielmehr, dass künftig gleiche tatsächliche Verhältnisse herrschen sowie gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden und dass es um dieselben Personen gehen wird. Maßgebend ist, ob die Unterschiede, die zwischen dem früheren und dem zukünftigen Sachverhalt bestehen, für die Kartellbehörde voraussichtlich eine unterschiedliche Beurteilung nahe legen werden. Ist dies nicht der Fall und steht zu erwarten, dass die Behörde den zukünftigen Sachverhalt nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen wird wie die entschiedene Fallkonstellation, hinsichtlich deren Erledigung eingetreten ist, ist das besondere Feststellungsinteresse zu bejahen (BGH, WuW/E DE-R 919, 922 f. – Stellenmarkt für Deutschland II; Senat, a.a.O.; Senat, WuW/E DE-R 1435, 1438 - Agrana/Atys).

An einem dahingehenden Feststellungsinteresse fehlt es. Die gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Untersagungsverfügung kann S. keine verlässliche Beurteilungsgrundlage für künftig in Aussicht genommene Fusionsvorhaben verschaffen.

(1) Es ist bereits fraglich, ob im Zeitpunkt eines künftigen Zusammenschlussvorhabens noch gleiche tatsächliche Verhältnisse herrschen werden. Für die Entscheidung des Feststellungsantrages kommt es auf die Sachlage bei Eintritt des erledigenden Ereignisses - vorliegend also im Zeitpunkt der endgültigen Aufgabe des ursprünglichen Fusionsvorhabens im Februar 2006 - an. Dementsprechend hat sich die rechtliche Prüfung des Senats auf die Frage zu beschränken, ob das Bundeskartellamt den angemeldeten Zusammenschluss nach den damaligen tatsächlichen Verhältnissen zu Unrecht untersagt hat. Für die Beurteilung eines künftigen Zusammenschlussvorhabens im kartellbehördlichen Verfahren ist demgegenüber die Tatsachenlage im Entscheidungszeitpunkt - d.h. bei Erlass der neuen kartellbehördlichen Fusionskontrollentscheidung - maßgebend. Derzeit ist indes völlig offen, ob und (vor allem) wann S. ein neues Fusionsvorhaben der in Rede stehenden Art beim Bundeskartellamt zur Freigabe anmelden wird. Nach den vorstehend zitierten - undementierten - Presseberichten verfolgt sie derzeit keinerlei Pläne zum Erwerb eines Fernsehsenders. Angesichts dessen kann schon nicht festgestellt werden, dass die vom Amt im streitbefangenen Fusionskontrollverfahren ermittelten Marktverhältnisse und deren rechtliche Beurteilung auch noch im - ungewissen - Zeitpunkt eines neuen Fusionsvorhabens gelten werden.

(2) Die gerichtliche Klärung, ob die angefochtene Untersagungsverfügung rechtmäßig oder rechtswidrig gewesen ist, verschafft S. überdies deshalb keine hinreichend zuverlässige Entscheidungsbasis für zukünftige Fälle, weil die zur Überprüfung stehende Untersagung maßgeblich mit den Besonderheiten des streitbefangenen Zusammenschlusses begründet worden ist und nicht ersichtlich ist, dass S. in der Zukunft ein vergleichbares Zusammenschlussvorhaben beabsichtigt und wird realisieren können.

(2.1) Das Amt hat seine Untersagungsentscheidung damit begründet, dass fusionsbedingt auf drei Märkten mit der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu rechnen sei.

Eine Verstärkungswirkung werde zum einen auf dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt eintreten (Seite 26 des Beschlussabdrucks). P. auf der einen Seite und B. mit der R.-Sendergruppe auf der anderen Seite bildeten auf jenem Markt ein Oligopol im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB (Seite 30 ff. des Beschlussabdrucks). Dieses Oligopol werde infolge des Zusammenschlusses dadurch verstärkt, dass die markt- und unternehmensbezogenen Strukturmerkmale der beiden Oligopolunternehmen weiter angeglichen würden (Seite 39 des Beschlussabdrucks). Hierdurch steige die Neigung zu einem wettbewerbsbeschränkenden Parallelverhalten und werde zudem die Möglichkeit für crossmediale Werbekampagnen geschaffen. Eine zusammenschlussbedingte Angleichung der Oligopolisten finde statt, weil P. nach der Fusion ebenso wie heute bereits B. neben Fernsehsendern über eine Vielzahl von Zeitungen und Zeitschriften verfüge (Seite 40 des Beschlussabdrucks). Durch den Zusammenschluss entfalle überdies die auf dem Fernsehwerbemarkt bislang bestehende Randsubstitution durch die B.-Z. (Seite 41 des Beschlussabdrucks).

Verstärkt werde daneben die überragende Marktstellung von S. auf dem Lesermarkt für Straßenverkaufszeitungen (Seite 43 des Beschlussabdrucks), indem crossmediale Werbung (d.h. Einräumung von wechselseitigen Werbemöglichkeiten, Überlassung von Werbemöglichkeiten zu Vorzugskonditionen, vgl. Seite 53 des Beschlussabdrucks), crossmediale Werbekampagnen zugunsten der B.-Z. durch die P.-Sender und umgekehrt (d.h. Werbung für Produkte von nichtkonzernzugehörigen Werbetreibenden, die abgestimmt über mehrere Medien vermittelt wird, vgl. Seite 64 des Beschlussabdrucks) sowie publizistische Cross-Promotion (d.h. gegenseitige Bezugnahme der beiden Medien in journalistischen Beiträgen, vgl. Seite 55 ff. des Beschlussabdrucks) möglich würden. Das Amt hat in diesem Zusammenhang ausführlich untersucht und begründet, dass die angenommene Möglichkeit crossmedialer Werbung zwischen den Zusammenschlussbeteiligten existiere, weil sich die Nutzergruppen der B.-Z. einerseits und der P.-Sender andererseits in einem relevanten Umfang überschneiden (Seite 48 ff. des Beschlussabdrucks).

Schließlich verstärke - so hat das Amt weiter ausgeführt - die Fusion die marktbeherrschende Stellung von S. auf dem bundesweiten Anzeigenmarkt für Zeitungen (Seite 60 ff. des Beschlussabdrucks). Auch hier könne durch crossmediale Werbemaßnahmen sowohl die beherrschende Position von S. auf dem Anzeigenmarkt als auch die (mit-)beherrschende Stellung von P. auf dem Fernsehwerbemarkt ausgebaut werden (Seite 64 des Beschlussabdrucks). Auch in diesem Kontext hat das Amt die Möglichkeit crossmedialer Werbung mit dem Hinweis darauf bejaht, dass sich die Nutzergruppen der B.-Z. und der P.-Sender in einem nennenswerten Umfang überschneiden (Seite 65 ff. des Beschlussabdrucks). Es hat zudem ausgeführt, dass jedenfalls der von den Fusionsbeteiligten in ihrer Anmeldung eingeräumte Anteil von Cross-Media-Angeboten im Werbemarkt in einer Größenordnung von 5 % bis 10 % ausreiche, um eine schädliche Verstärkung der marktbeherrschenden Positionen der Zusammenschlussbeteiligten auf dem Fernsehwerbemarkt und dem Anzeigenmarkt für Zeitungen zu bejahen (Seite 67 des Beschlussabdrucks).

(2.2) Dass diese - auf das Fusionsvorgaben S./P. zugeschnittenen - kartellrechtlichen Erwägungen von Springer als eine verlässliche und aussagekräftige - nicht notwendigerweise rechtsverbindliche - Beurteilungs- und Entscheidungsgrundlage für ein künftiges Zusammenschlussvorhaben genutzt werden können, lässt sich nicht feststellen.

(a) Die Verstärkung eines Oligopols auf dem bundesdeutschen Fernsehwerbemarkt hängt nach der Argumentation des Amtes maßgeblich davon ab, dass sich der Oligopolist P. durch den Zusammenschluss mit S. in seiner markt- und unternehmensbezogenen Struktur dem zweiten Oligopolisten B. mit der R.-Sendergruppe angleicht und hierdurch sowohl die Neigung zu einem wettbewerbsbeschränkenden Parallelverhalten im Oligopol verstärkt als auch die Möglichkeit für oligopolverstärkende crossmediale Werbekampagnen eröffnet wird. Es ist nicht zu erkennen, durch welche andere Fusion zwischen S. und einem Fernsehsender vergleichbare Effekte erzielt werden sollen, so dass sich mit der vorliegenden Fortfestsetzungsfeststellungsbeschwerde auch die kartellrechtliche Lage für diesen anderweitigen Zusammenschluss klären lässt. Der Erwerb der R.-Sendergruppe durch S. ist nach der unwidersprochen gebliebenen Einschätzung des Amtes nicht nur völlig fernliegend, sondern würde auch nicht zu einer Angleichung der Markt- und Unternehmensstruktur der beiden Oligopolisten P. und B. führen. Ein solcher Zusammenschluss ginge deshalb von vornherein an der kartellrechtlich tragenden Erwägung der Untersagungsverfügung vorbei. Welche andere Fusion mit einem Fernsehsender zu Verstärkungswirkungen der in Rede stehenden Art führen könnte, ist ebenfalls nicht zu erkennen.

(b) Die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von S. auf dem Lesermarkt für Straßenverkaufszeitungen und auf dem Anzeigenmarkt für Zeitungen steht und fällt nach den Erwägungen des Amtes mit der Feststellung, dass aufgrund der Fusion in beide Richtungen crossmediale Werbeeffekte genutzt werden können, weil sich die Nutzergruppen der B.-Z. einerseits und der P.-Sender andererseits in einem relevanten Umfang überschneiden. Auch insoweit ist ein zu vergleichbaren wettbewerblichen Auswirkungen führender Zusammenschluss nicht ersichtlich.

Ein Zusammenschluss zwischen S. und der von B. betriebenen R.-Sendergruppe könnte zwar auf den angesprochenen beiden Märkten zu ähnlichen wettbewerblichen Wirkungen führen wie die untersagte Fusion. Indes ist ein solcher Zusammenschluss aus heutiger Sicht praktisch ausgeschlossen, so dass sich mit dieser Erwerbsvariante schon in tatsächlicher Hinsicht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht begründen lässt. Ein Feststellungsinteresse kann ebenso wenig mit dem Argument der Beschwerde gerechtfertigt werden, S. könne in Zukunft statt P. oder R. auch irgendeinen anderen Fernsehsender erwerben. Da weder dem Beschwerdevorbringen noch dem sonstigen Akteninhalt Näheres zu der Frage zu entnehmen ist, welcher Fernsehsender für einen Erwerb in Betracht kommen soll, kann ein Feststellungsinteresse von S. nur bejaht werden, wenn angenommen werden kann, dass die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde die kartellrechtliche Lage für jeden der zukünftig denkbaren Zusammenschlussvarianten verlässlich klären kann. Das wiederum ist nur der Fall, wenn die beschriebenen wettbewerblichen Wirkungen, die das Amt zum Erlass der angefochtenen Untersagungsverfügung veranlasst haben, in sämtlichen dieser denkbaren Fusionsfälle zu erwarten sind, d.h. insbesondere die vom Amt zur Begründung des Fusionsverbots herangezogenen crossmedialen Effekte beim Erwerb eines jeden der theoretisch in Frage kommenden Fernsehsender eintreten werden. Das ist nicht der Fall. Einer dahingehenden Annahme steht entgegen, dass die Ausnutzung crossmedialer Effekte davon abhängt, dass sich die Nutzergruppen der B.-Z. und des betreffenden Fernsehsenders in einem relevanten Umfang überschneiden. Den insoweit erforderlichen Überschneidungsumfang hat das Amt als erfüllt angesehen, wenn Cross-Media-Angebote in einer Größenordnung von 5 % bis 10 % des Werbemarktes ausgenutzt werden können. Dass sich die Nutzergruppen von B.-Z. und jeder der in Betracht zu ziehenden Fernsehsender zumindest in einem solchen Umfang überschneiden, dass im Ergebnis Cross-Media-Angebote in einer Größe von 5 bis 10 % des Werbemarktes - und insbesondere auch des Anzeigenmarktes in Zeitungen - ausgenutzt werden können, ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Vielmehr ist diese Voraussetzung bei hochwertigen und inhaltlich anspruchsvollen Spartensendern schon auf erste Sicht nicht erfüllt. Deren Nutzerkreis wird sich nämlich mit dem Leserkreis der B.-Z. allenfalls in ganz geringem Umfang decken. Die Möglichkeit, Cross-Media-Angebote in einer Größenordnung von 5 % bis 10 % des Werbemarktes auszunutzen, erfordert zudem eine hinreichend große Zuschauerzahl des betreffenden Fernsehsenders. Dass alle Fernsehsender, die theoretisch für eine Fusion in Frage kommen, über die insoweit nötige Verbreitung und Reichweite verfügen, behauptet die Beschwerde selbst nicht und ist auszuschließen.

c) Die Beschwerdeführerin kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse gleichfalls nicht im Hinblick auf den möglichen Erlass einer Abstellungsverfügung nach § 32 GWB begründen. Von der fusionskontrollrechtlichen Untersagungsentscheidung des Amtes geht schon deshalb keine hinreichende Präjudizwirkung für ein künftiges Missbrauchsverfahren aus, weil alleine die Normadressatenschaft von S. im Sinne von §§ 19, 20 GWB vorentschieden wäre, nicht aber zugleich auch die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu werten ist.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 78 Satz 1 und 2 GWB.

S. hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Sie hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit dem obsiegenden Bundeskartellamt die in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Die Beigeladenen haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Sie haben weder einen Sachantrag gestellt noch durch Sachvortrag das Beschwerdeverfahren gefördert. Unter diesen Umständen gebietet die Billigkeit eine Kostenerstattung zugunsten der Beigeladenen nicht.

IV.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 74 Abs. 2 GWB.


Rechtsmittelbelehrung:

Diese Beschwerdeentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der Beschwerdeentscheidung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.


(Unterschriften)