KG Berlin: Zur Rechtswidrigkeit der Herstellung eines Fotos - Prominenter Gefängnisinsasse

Leitsätze der Redaktion

1. Angesichts des relativen Bekanntheitsgrades eines Schauspielers und Moderators kann ein gegen ihn geführtes Strafverfahren, das zu seiner Verurteilung wegen Betruges zu einer Haftstrafe führte, ein zeitgeschichtliches Ereignis sein, über das berichtet werden darf. Ebenso ist die Art und Weise der Strafvollstreckung – jedenfalls in den Grundzügen – ein Vorgang mit einem erheblichen Informationswert für die Öffentlichkeit. Das gilt auch, wenn die Strafvollstreckung entsprechend der gängigen Strafvollzugspraxis abläuft und der Antragsteller keinen „Promi-Bonus" erhielt.

2. Bei der Abwägung zwischen öffentlichem Informationsinteresse und Privatsphärenschutz kann auch die Methode der Informationsgewinnung von Bedeutung sein.

3. Die bloße Anwesenheit von Fotografen , wenngleich verbunden mit der Möglichkeit, fotografiert zu werden, stellt beim Bestehen eines öffentlichen Informationsinteresse grundsätzlich noch keinen derart schweren Eingriff in das Persönlichkeitsrecht dar, dass dieser zu einer rechtswidrigen Persönlichkeitsrechtsverletzung führt. Dieser Umstand stellt vielmehr lediglich die „Kehrseite“ des öffentlichen Informationsinteresses dar.

4. Es ist mit dem Grundrecht auf Pressefreiheit unvereinbar, wenn einem Verlag die Veröffentlichung von Fotos allein deshalb verboten werden würde, weil andere Verlage die Grenzen einer zulässigen Berichterstattung überschreiten. Anders kann dies jedoch sein, wenn ein Verlag einen konkreten Beitrag zu einem Geschehen geleistet hat, welches in seiner Gesamtbetrachtung einen rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht darstellt.
KAMMERGERICHT BERLIN

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: 9 U 21/07

Verkündet am: 04.12.2007


hat der 9. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13.11.2007
für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 23. Januar 2007 – 27.O.1035/06 –abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.


Der Kläger ist ein bekannter Schauspieler und Moderator, der im November 2004 wegen Betruges zu einer Haftstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden ist. Er verbüßt die Strafe im offenen Vollzug in der Justizvollzugsanstalt .... Seine Haft trat er am 25. Oktober 2005 an, nachdem dem Kläger wegen beruflicher Verpflichtungen Haftaufschub bewilligt worden war.

Der Kläger hat eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin erwirkt, mit der der Beklagten u.a. untersagt worden ist, Fotos zu veröffentlichen, die ihn - wie in der von der Beklagten verlegten ... -Zeitung vom 11. November ... geschehen - beim Verlassen der Justizvollzugsanstalt zeigten. Die Fotos waren am 10. November ... vor der Haftanstalt entstanden, als der Kläger die Haftanstalt erstmals zu einem Freigang verlassen durfte und zeigen ihn auf dem Weg zu einem PKW. Der Bericht war überschrieben mit:

„Hier schlendert ... in die Freiheit.“

Der vorliegende Rechtsstreit ist das Hauptsacheverfahren zu dem Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung (9 U 2/06 - Landgericht Berlin 27.O.1026/05). Der Senat hatte in diesem Verfahren mit Urteil vom 20. Juni 2006 die Berufung der Beklagten gegen das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil des Landgerichts Berlin zurückgewiesen. Wegen des Sachverhalts und der Entscheidungsgründe wird auf dieses Urteil des Senates zu 9 U 2/06 Bezug genommen.

Auf die durch die Beklagte beantragte Fristsetzung gemäß § 926 ZPO hat der Kläger Hauptsacheklage erhoben. Das Landgericht Berlin hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt.

Der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts vom 23. Januar 2007 am 30. Januar 2007 zugestellt worden. Mit ihrer am 9. Februar 2007 eingelegten und nach Fristverlängerung bis zum 11. April 2007 an diesem Tage begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Wegen des Sachverhalts wird im Übrigen auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Die Beklagte meint, sie könne nicht für ein Verhalten Dritter haftbar gemacht werden, da sie weder eigene Mitarbeiter noch freie Fotografen mit der Fertigung von Fotos beauftragt habe. Die Situation einer Dauerbelästigung und Verfolgung habe ohnehin nicht vorgelegen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Januar 2007 – 27.O.1035/06 – abzuändern und die Klage abzuweisen.


Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.


Er meint, ein öffentliches Berichterstattungsinteresse an der Verbüßung seiner Strafhaft im offenen Vollzug könne nicht bestehen, da dies den gesetzlichen Regelfall darstelle.

II.


Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Die Klage ist abzuweisen.

1. Nach § 22 KUG dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. An einer solchen Einwilligung des Antragstellers fehlt es.

2. Bei den streitgegenständlichen Fotos handelt es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte, die grundsätzlich auch ohne Einwilligung des Abgebildeten veröffentlicht werden dürfen (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG).

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat der Senat ausgeführt (vgl. die Parallelentscheidung zu 9 U 47/06: Senat NJW 2007, 703):

„a) Der Antragsteller ist zwar keine sog. absolute Person der Zeitgeschichte, d.h. eine Person, die unabhängig von einzelnen Ereignissen aufgrund ihres Status und ihrer Bedeutung allgemeine Aufmerksamkeit findet (vgl. zur Definition BVerfG NJW 2000, 1021/1025; Senat KGR 2005, 52; Wenzel/von Strobl-Albeg, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., Kap. 8 Rn. 9 ff.). Er ist weder von herausragender Prominenz noch übt er eine Leitbildfunktion aus.

b) Angesichts seines relativen Bekanntheitsgrades als Schauspieler und Moderator war das gegen ihn geführte Strafverfahren, das im November 2004 zu seiner Verurteilung wegen Betruges zu einer Haftstrafe führte, jedoch ein zeitgeschichtliches Ereignis, über das berichtet werden durfte. Ebenso ist die Art und Weise der Strafvollstreckung – jedenfalls in den Grundzügen – ein Vorgang mit einem erheblichen Informationswert für die Öffentlichkeit. Daran ändert es nichts, dass die Strafvollstreckung entsprechend der gängigen Strafvollzugspraxis ablief und der Antragsteller keinen „Promi-Bonus" erhielt. Der Durchschnittsleser ist mit der Praxis des Strafvollzuges nicht vertraut und muss durch die Presse darüber informiert werden dürfen, dass und warum ein zu 2 Jahren und 10 Monaten Haft verurteilter prominenter Täter die Strafhaft erst nahezu ein Jahr nach der Verurteilung antreten muss und er die Haftanstalt bereits 2 Wochen nach seinem Haftantritt tagsüber wieder verlassen darf (Art. 5 Abs. 1 GG).“


Hieran hält der Senat nach erneuter Prüfung uneingeschränkt fest.

3. Entgegen der Würdigung in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist der Senat jedoch im Hauptsacheverfahren zu der Auffassung gelangt, dass dem Berichterstattungsinteresse der Beklagten Belange des Klägers im Sinne von § 23 Absatz 2 KUG nicht entgegenstehen. Bei der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Belange im Rahmen des § 23 Abs. 2 KUG hat die Meinungs- und Pressefreiheit der Beklagten hinter dem Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht zurückzustehen.

a) Die Beklagte kann sich auf ein öffentliches Berichterstattungsinteresse berufen. Straftaten gehören zum Zeitgeschehen, dessen Vermittlung Aufgabe der Medien ist (BVerfG NJW 1973, 1227 – Lebach I). Die Verletzung der Rechtsordnung begründet aber nicht nur ein anzuerkennendes Interesse an näherer Information über Tat und Täter, sondern auch an der Ahndung der Tat bis hin zum Vollzug der verhängten Strafe. Das Interesse der Öffentlichkeit ist umso stärker, je mehr die Straftat sich über die gewöhnliche Kriminalität heraushebt.

Im vorliegenden Fall geschieht dies bereits durch die Person des Klägers selbst, weshalb es auch hier neben Neugier und Sensationslust ernstzunehmende Gründe für das Informationsinteresse der Öffentlichkeit gibt. Eine solche Straftat und Verurteilung eines Prominenten ist derart außergewöhnlich, dass über die Straftat sowie die Verurteilung hinaus ein öffentliches Interesse auch an der weiteren Entwicklung des Klägers besteht. Das öffentliche Interesse endete nicht mit der Verurteilung des Klägers.

Angesicht der Prominenz des Klägers sowie der Aufmerksamkeit, mit der die Öffentlichkeit das Strafverfahren begleitet hat, ist insoweit auch ein Interesse an dem Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe anzuerkennen: Wie gestaltet sich das Leben des Klägers im Strafvollzug? Kommen Vollzugslockerungen in Betracht? Konnte der Kläger im offenen Vollzug untergebracht werden? Wird sich der Kläger gut führen? Wird der Kläger seine berufliche Tätigkeit als Schauspieler fortsetzen können?

Insoweit ist auch ein „Bedürfnis nach Kontrolle der Strafverfolgung“ (BVerfG NJW 1973, 1227 – Lebach I) gegenüber Prominenten nicht gänzlich zu vernachlässigen. Gerade in dieser Hinsicht verfolgt die Öffentlichkeit eine Strafverfolgung Prominenter mit besonderem Interesse. Unter diesem Blickwinkel ist die Unterbringung im offenen Vollzug bereits zeitnah nach dem Haftantritt ein ausreichender Anlass für eine Berichterstattung über die Haftbedingungen des Klägers. Zwar soll gemäß § 10 Absatz 1 StVollzG ein Gefangener stets im offenen Vollzug untergebracht werden, wenn er den besonderen Anforderungen des offenen Vollzuges genügt und namentlich nicht zu befürchten ist, dass er sich dem Vollzug der Freiheitsstrafe entziehen oder die Möglichkeiten des offenen Vollzuges zu Straftaten missbrauchen werde. Der daraus folgende Umstand, dass jeder Straftäter, der diese Voraussetzungen erfüllt, in die Vergünstigung des offenen Vollzuges kommt, steht dem Berichterstattungsinteresse nicht entgegen. Gerade die Information, dass der Kläger im offenen Vollzug untergebracht wird, demnach auch die o.g. Voraussetzungen hierfür erfüllt, ist berichtenswert.

Es kann in diesem Zusammenhang davon ausgegangen werden, dass nach wie vor der Mehrzahl der Leser der Beklagten die Regelung des § 10 Absatz 1 StVollzG und deren Konsequenzen unbekannt sind. Landläufig wird stets davon ausgegangen, dass ein Straftäter, der zu einer Freiheitsstrafe (ohne Bewährung) verurteilt worden ist, zumindest den überwiegenden Teil seiner Haftzeit tatsächlich ohne Vergünstigungen im geschlossenen Vollzug verbringen muss. Demgegenüber stellt der Umstand, dass der Kläger bereits wenige Wochen nach seinem Haftantritt im offenen Vollzug untergebracht wird und so seiner beruflichen Tätigkeit als Schauspieler ungehindert weiter nachgehen kann, ein Thema dar, an dem ein öffentliches Berichterstattungsinteresse zu bejahen ist. Gerade weil der Kläger beruflich weiterhin in der Öffentlichkeit tätig war, obwohl er doch eigentlich zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war, besteht in der Öffentlichkeit hierzu (insbesondere bei einem beliebten Fernsehstar) Informationsbedarf.

b) Der Kläger ist nicht in seiner Privatsphäre betroffen.

Straftaten und Strafverfolgung spielen sich in der Sozialsphäre ab (Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 5, Rn. 68). Zur Sozialsphäre darf jedoch grundsätzlich berichtet werden. Äußerungen zu der Sozialsphäre desjenigen, über den berichtet wird, dürfen nur im Falle schwerwiegender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht mit negativen Sanktionen verknüpft werden, so etwa dann, wenn eine Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Prangerwirkung zu besorgen sind. Tritt der Einzelne als ein in der Gemeinschaft lebender Bürger in Kommunikation mit anderen, wirkt er durch sein Verhalten auf andere ein und berührt er dadurch die persönliche Sphäre von Mitmenschen oder Belange des Gemeinschaftslebens, dann ergibt sich auf Grund des Sozialbezuges nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG eine Einschränkung des Bestimmungsrechts desjenigen, über den berichtet wird (BGH NJW-RR 2007, 619 - Klinikchef). Die mit Fotos versehene Berichterstattung darüber, dass der Kläger seine Strafe im offenen Vollzug verbüßt, mag für den Kläger lästig und unangenehm sein. Dass die Berichterstattung der Beklagten eine erhebliche Belastung, eine Stigmatisierung, eine Ausgrenzung oder gar eine Prangerwirkung zur Folge gehabt hätte, ist jedoch nicht ersichtlich.

c) Dass die Fotos den Kläger bei einer im Normalfall alltäglichen und privaten Tätigkeit (Gang zum eigenen Fahrzeug) zeigen und der Medienöffentlichkeit präsentieren, führt nicht dazu, dass das Berichterstattungsinteresse hinter dem Persönlichkeitsrecht des Klägers zurückstehen muss. Der Bericht sollte gerade den Umstand, dass der Kläger seine Freiheitsstrafe im offenen Vollzug verbüßt, thematisieren. Insoweit wird mit der Berichterstattung der Beklagten gerade eine die Öffentlichkeit interessierende Frage erörtert. Dies begründet im Zusammenhang mit der begleitenden Wortberichterstattung einen Informationswert der Fotos, der nach der neuen Rechtsprechung des BGH zur Anwendung der §§ 22, 23 KUG (NJW 2007, 1981) entscheidendes Kriterium bei der Interessenabwägung sein kann. Die Fotos dokumentieren den Beginn des offenen Vollzuges der gegen den Kläger verhängten Freiheitsstrafe.

Der Umstand, dass die Fotos den Kläger bei einer privaten Tätigkeit zeigen, ist zwar geeignet, die Unbefangenheit des Klägers im Alltag zu beeinträchtigen. Seine Befürchtung, in Zukunft bei derart alltäglichen und privaten Tätigkeiten stets und ständig fotografiert zu werden, erscheint jedoch überspannt. Die im Streit stehenden Fotos und das öffentliche Berichterstattungsinteresse sind allein in dem seinerzeit geltenden Kontext des Geschehens zu beurteilen. Damit ist keine Aussage darüber getroffen, dass die Veröffentlichung vergleichbarer Fotos, die den Kläger beim Verlassen oder gar sonst außerhalb der Justizvollzugsanstalt zeigen, zu späterer Zeit ebenfalls zulässig wäre.

d) Auch der Gesichtspunkt der Resozialisierung des Klägers führt hier nicht zu einem überwiegenden berechtigten Interesse des Klägers.

Richtig ist zwar, dass das BVerfG (insbesondere in den Lebach-Entscheidungen (BVerfG NJW 1973, 1227 sowie NJW 2000, 1859) die Bedeutung der Resozialisierung eines Straftäters hervorgehoben hat. Allerdings verdient im Rahmen der gebotenen Abwägung zwischen diesem Informationsinteresse der Öffentlichkeit einerseits und dem Persönlichkeitsrecht des Straftäters andererseits das Informationsinteresse für die aktuelle Berichterstattung über Straftaten den Vorrang. Wer den Rechtsfrieden bricht muss sich nicht nur den strafrechtlichen Sanktionen beugen, er muss grundsätzlich auch dulden, dass das von ihm selbst durch seine Tat erregte Informationsinteresse der Öffentlichkeit befriedigt wird. Selbst die Verbüßung der Strafhaft führt nicht dazu, dass ein Täter den Anspruch erwirbt, mit der Tat "allein gelassen zu werden". Das muss in besonderem Maße für den Kläger als Prominenten gelten. (BVerfG NJW 2000, 1859 – Lebach II)

Eine Berichterstattung auch über den Vollzug einer Freiheitsstrafe kann deshalb bei nach wie vor bestehendem oder aber einem neuen, aktuellen Anlass, wie im vorliegenden Fall, zulässig sein. Entscheidend ist, ob die betreffende Berichterstattung mit der aktuellen Information eine erhebliche neue oder zusätzliche Beeinträchtigung des Täters im Vergleich zu den ohnehin der Öffentlichkeit bekannten Tatsachen der Straftat und der Verurteilung zu bewirken geeignet ist. (BVerfGE 35, 202 – Lebach I). Maßgeblich für die Beurteilung ist, ob eine konkrete Gefährdung der Resozialisierung durch die Berichterstattung gegeben ist (BVerfG NJW 2000, 1859 – Lebach II).

Im vorliegenden Fall erscheint es unwahrscheinlich, dass die Berichterstattung der Beklagten zu einer erstmaligen oder erneuten oder auch nur verstärkten Stigmatisierung oder gar Isolierung des Klägers geführt hat. Entsprechendes hat der Kläger nicht vorgetragen. Der Kläger und dessen Werdegang sind der breiten Öffentlichkeit ohnehin bekannt. Dass eine bisher bereits vorhandene Ablehnung gegenüber dem Kläger verstärkt worden ist und zu zusätzlicher Isolation des Klägers geführt hat, ist nicht ersichtlich. Die Resozialisierung des Klägers kann durch eine Berichterstattung über seine Haftbedingungen nicht gefährdet werden. Die Wiedereingliederung in die Gesellschaft nach Verbüßung der Strafe wird nicht erschwert. Der Bericht in seinem Gesamtkontext vermittelt den Lesern vielmehr die Bedeutung des offenen Vollzuges für die Resozialisierung von Straftätern.

e) Den Fotos selbst ist kein eigenständiger Verletzungseffekt zu entnehmen. Die Fotos sind dem Kläger nicht abträglich. Der Kläger ist nicht ungünstig dargestellt.

f) Zu berücksichtigten ist schließlich auch, dass der Kläger in der Vergangenheit selbst das Interesse der Öffentlichkeit geweckt hat. Der Schutz der Privatsphäre vor öffentlicher Kenntnisnahme kann entfallen, soweit sich jemand selbst damit einverstanden zeigt, dass bestimmte, gewöhnlich als privat geltende Angelegenheiten öffentlich gemacht werden (BVerfG NJW 2006, 3406; BGH NJW 2005, 594 m.w.N.).

Aus anderen Verfahren ist gerichtsbekannt, dass sich der Kläger zu seinem Strafverfahren und zu seiner Schuld in Interviews geäußert hat. Zwar mag der Kläger darüber hinaus nie zu seinem privaten Alltag Stellung genommen und seit der Verurteilung auch keine Interviews mehr gegeben haben, dennoch hat der Kläger mit seinen Äußerungen zusätzlich das Interesse der Öffentlichkeit erweckt, wie sein Leben weiter gehen wird, wie es ihm gelingen wird, zu seiner Schuld zu stehen und den angerichteten Schaden wiedergutzumachen.

g) Die Art und Weise der Entstehung der beanstandeten Fotos führt im vorliegenden Fall nicht zu einem Überwiegen der Interessen des Klägers im Rahmen der Abwägung gemäß § 23 Abs. 2 KUG, weil die veröffentlichten Fotos nicht durch einen rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers entstanden sind.

aa) Allerdings kann im Rahmen dieser Abwägung zugunsten eines Betroffenen durchaus Berücksichtigung finden, dass ein veröffentlichtes Foto – wie der Kläger es geltend macht – das Resultat einer für den Betroffenen „unerträglichen Dauerbelästigung und Verfolgung“ ist (vgl. Senat AfP 2006, 369). Bei der Abwägung zwischen öffentlichem Informationsinteresse und Privatsphärenschutz kann auch die Methode der Informationsgewinnung von Bedeutung sein (BVerfG NJW 2000, 1021,1025).

(1) Bereits die bloße Fertigung eines Bildnisses kann zu einem Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen (vgl. Senat NJW-RR 2007, 1196, 1198). So bewirkt bereits die Anfertigung von Fotoaufnahmen eine bestimmte Herrschaft über persönliche Belange und kann durch die Verabsolutierung eines aus einem Handlungsverlauf herausgerissenen Momentes eine Überzeichnung oder Verzeichnung zur Folge haben (Wenzel/von Strobl-Albeg, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 7, Rn. 22; BVerfG NJW 2000, 1021, 1022). Schon das Wissen um die Fertigung von unerwünschten Bildnissen, schafft beim Betroffenen eine Unsicherheit, die regelmäßig die Unbefangenheit in privaten Situationen des Alltags erheblich beeinträchtigen, abgesehen davon, dass es zudem belastend ist, nicht zu wissen, was mit den gefertigten Bildnissen geschieht (Prinz/Peters, Medienrecht, Rn. 816).

Ob und in welchem Umfang schon das bloße Herstellen von Bildnissen zu einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts führt, kann allerdings - wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts (BGH NJW 2004, 596) - wiederum nur unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls und durch Vornahme einer Güter- und Interessenabwägung ermittelt werden (BGH NJW 1995, 1955, 1957). Im Hinblick auf die Pressefreiheit ist hierbei in besonderem Maße das Erfordernis der Informationsbeschaffung zur Befriedigung des Berichterstattungsinteresses der Öffentlichkeit zu beachten. Ein Verbot bereits der Anfertigung von Bildnissen, an denen ggf. ein öffentliches Informationsinteresse bestehen kann, würde zu Einschränkungen der Pressefreiheit führen und könnte ein journalistisches Arbeiten sogar weitgehend unmöglich machen (OLG Frankfurt NJW 1995, 878, 880).

Die Anfertigung von Bildnissen in der Regel dann als erlaubt anzusehen, wenn die Verbreitung insbesondere gemäß § 23 KUG rechtmäßig ist (so OLG Hamburg GRUR 1990, 35), trägt diesem Erfordernis nicht hinreichend Rechnung, weil im Zeitpunkt der Aufnahme des Bildnisses die Frage nach der Zulässigkeit der Verbreitung u.U. noch gar nicht abschließend beantwortet werden kann.

Zudem muss bei der Aufnahme des Bildnisses noch gar nicht feststehen, ob die konkrete Aufnahme im Rahmen der journalistischen Ausarbeitung und Fertigstellung einer Berichterstattung überhaupt zur Veröffentlichung ausgewählt wird (OLG Hamburg AfP 2000, 188; s.a. Löffler, Presserecht, 5. Auflage, § 6, Rn. 123), was grundsätzlich auch für unzulässig beschaffte Aufnahmen gilt (Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 12, Rn. 36). Schließlich wird es in der Eile, mit der häufig fotografische Aufnahmen gemacht werden, nicht möglich sein, zuvor zuverlässig zu entscheiden, ob die Grenzen des § 23 KUG gewahrt sind (OLG Hamburg GRUR 1990, 35).

Aus diesen Gründen begegnet es Bedenken, diese Grenzen nicht erst bei der Frage der Verbreitung zu beachten, sondern den Schutz des Betroffenen schon vorher, nämlich bei der Anfertigung der fotografischen Aufnahme, eingreifen zu lassen (so OLG Hamburg GRUR 1990, 35; vgl. auch Wankel, Foto- und Bildrecht, 2. Auflage, Rn. 55). Andererseits können – wie oben erörtert, schon wegen des Eingriffs in das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit – Aufnahmen durch sog. Paparazzi aus diesen Gründen nicht generell erlaubt sein (so aber Wenzel/von Strobl-Albeg, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 7, Rn 25; vgl. auch Soehring, Presserecht, 3. Auflage, Rn. 9.5).

(2) Die Rechtswidrigkeit der Fertigung eines Fotos hat aber nicht zwingend die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung des Fotos zur Folge. Die Zulässigkeit der Verbreitung ist vielmehr gesondert und unabhängig von der Herstellung zu beurteilen. Die Berechtigung zu einer einwilligungslosen Veröffentlichung entfällt gemäß § 23 Absatz 1 KUG nach dem Wortlaut des § 23 Absatz 2 KUG nämlich nur dann, wenn durch die Verbreitung des Bildnisses ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird. Die Anfertigung von Fotos wird durch die §§ 22, 23 KUG nicht geregelt (Wenzel/von Strobl- Albeg, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 7, Rn. 22).

Dies gilt grundsätzlich auch für unzulässig beschaffte Aufnahmen (Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 12, Rn. 36). So schützt Art. 5 Absatz 1 GG zwar nicht die rechtswidrige Beschaffung von Informationen, wohl aber deren Verbreitung (Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 10, Rn. 19). Deshalb können Aufnahmen durch Paparazzi andererseits auch nicht per se als rechtswidrig angesehen werden (vgl. Wenzel/von Strobl-Albeg, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 7, Rn 25, dessen Auffassung allerdings zu weitgehend ist, es sei zulässig, eine beliebige Begleiterin eines Prominenten abzulichten für den Fall, dass sie sich zur vertrauten Begleiterin des Prominenten entwickelt, oder eine absolute Person der Zeitgeschichte in deren geschützten Bereich der Privatsphäre in der Hoffnung, sie werde in die Veröffentlichung dieser Aufnahme einwilligen, ebenda Rn. 23). Deshalb ist es nicht ausreichend, für einen Betroffenen geltend zu machen, es liege ein „lupenreiner Paparazzo-Abschuss“ vor. Ohnehin gibt es keinen festen Begriff des „Paparazzo-Fotos“.

(3) Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Verbreitung eines Fotos ist mithin inzident zu beurteilen, ob bereits die Fotobeschaffung rechtswidrig war. Im Rahmen der Abwägung gemäß § 23 Absatz 2 KUG ist die Frage zu berücksichtigen, ob schon die Fertigung des Fotos des Klägers dessen Persönlichkeitsrecht verletzt hat. Dies zwingt zu einer doppelte Güter- und Interessenabwägung, nämlich zum einen bei der Prüfung einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch das bloße Herstellen des Fotos und zum anderen bei der Prüfung einer Verletzung eines berechtigten Interesses gemäß § 23 Absatz 2 KUG durch die Verbreitung des unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts entstandenen Fotos. Im Rahmen der zweiten Abwägung kann sich die Frage stellen, ob das öffentliche Informationsinteresse an einer Verbreitung des Fotos auch einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht durch die Herstellung des Fotos rechtfertigt.

Daraus folgt aber auch, dass es letztlich nicht darauf ankommt, ob ein Verlag, der rechtswidrig aufgenommene Fotos verbreitet, an der Fertigung in irgendeiner Weise (etwa als Auftraggeber oder über angestellte Fotografen) mitgewirkt hat. Mag der Verlag auch an der Herstellung des Fotos nicht beteiligt gewesen sein, so kann er dennoch Störer im Sinne von § 1004 BGB bezüglich der Verbreitung sein.

bb) So hat der Senat in dem Urteil zu dem vorausgegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (9 U 2/06) die Verletzung eines berechtigten Interesses des Klägers im Sinne von § 23 Absatz 2 KUG darin gesehen, dass die Fotos „das Resultat einer für den Antragsteller unerträglichen Dauerbelästigung und Verfolgung“ gewesen sind. Diesen Begriff hat der Senat in der Entscheidung zu 9 U 251/05 (AfP 2006, 369) geprägt (im Anschluss an die Entscheidung des EGMR NJW 2004, 2647, Rn. 59). Hierbei ging es um Fotos, welche eine langjährige Ministerpräsidentin unmittelbar nach ihrem Ausscheiden aus dem Amt beim Einkaufen zeigten und bei einer regelrechten Observation der Klägerin über den ganzen Tag hinweg entstanden waren. Diese Verfolgung setzten die Fotografen trotz des mehrfachen Protestes der Klägerin auch am Folgetag fort. Während der Senat die Veröffentlichung der am Tage des Ausscheidens der Klägerin gefertigten Fotos für zulässig erachtete, stellte die Fortsetzung der Observation am Folgetag eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Klägerin dar, weil die Recherchemaßnahmen der Beklagten für die Klägerin eine unerträgliche Dauerbelästigung und Verfolgung darstellten.

cc) Mit einer solchen Situation ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.

Der Senat ist in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu 9 U 2/06 davon ausgegangen, dass der Kläger seit seinem Haftantritt einer Dauerbelagerung durch Fotografen ausgesetzt gewesen sei. Seit dem Haftantritt hätten permanent Fotografen vor dem Eingang der Anstalt gelauert. Mitgefangenen sei für Fotos Geld geboten worden. Er sei sogar auf dem Gelände der Haftanstalt fotografiert worden. Eine solche Situation ist zwar geeignet, dem Kläger seine ihm auch als Freigänger zustehende Unbefangenheit im Alltag zu nehmen und ihn damit empfindlich in der Wahrnehmung seiner sozialen Kontakte und der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit zu stören, so dass ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers vorliegt. Andererseits ist im Rahmen der hier vorzunehmenden Abwägung der gegenseitigen Güter und Interessen der Parteien auch das große, oben unter Ziff. II. 3. a) erörterte Informationsinteresse der Öffentlichkeit zu berücksichtigen, auf das sich der Fotograf wie auch die Beklagte hier berufen können. Der Kläger musste es wegen seines Bekanntheitsgrades, aber auch wegen der Aufmerksamkeit, die das gegen ihn geführte Strafverfahren gefunden hat, vor allem aber wegen die Umstände der Verzögerung des Haftantritts und der Verbüßung der Strafe im offenen Vollzug hinnehmen, dass (auch mehrere) Fotografen vor der Strafvollzugsanstalt warteten, um ein Foto vom Kläger bei Antritt seines ersten Ausgangs als Freigänger zu fertigen. Die bloße Anwesenheit von Fotografen jedenfalls, freilich verbunden mit der Möglichkeit, fotografiert zu werden, stellt beim Bestehen eines solchen öffentlichen Informationsinteresse grundsätzlich noch keinen derart schweren Eingriff in das Persönlichkeitsrecht dar, dass dieser zu einer rechtswidrigen Persönlichkeitsrechtsverletzung führt. Dieser Umstand stellt vielmehr lediglich die „Kehrseite“ des öffentlichen Informationsinteresses dar. Dass der Kläger den Fotografen beim Verlassen der Haftanstalt nicht ausweichen konnte, hat hierbei kein entscheidendes Gewicht.

Für einen rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht müssten in einem solchen Falleeines erheblichen öffentlichen Informationsinteresses vielmehr zusätzlich besondere Umstände hinzutreten, die den Betroffenen konkret und in einem besonderen Maße beeinträchtigen oder belästigen, wie z.B. die minutiöse Überwachung über einen ganzen Tag hinweg, wie in dem dem o.g. Urteil des Senates zu Grunde liegenden Falle 9 U 251/05 (AfP 2006, 369).

dd) Zwar lagen derartige Umstände, die den Kläger konkret und in einem besonderen Maße beeinträchtigt oder belästigt haben und damit eine rechtswidrige Verletzung dessen Persönlichkeitsrechts begründen könnten, in der Zeit unmittelbar nach dem Haftantritt tatsächlich vor. Diese bestanden darin, dass der Kläger auch innerhalb der Justizvollzugsanstalt (der Hof der Anstalt ist von außen einsehbar) fotografiert worden ist, nämlich als er von einem Arzttermin zurückkam sowie beim Telefonieren im Hof der Anstalt, oder auch darin, dass Mitgefangenen für Fotos des Klägers Geld angeboten worden ist. Dieses nicht hinnehmbare Handeln einzelner Fotografen macht jedoch nicht das Fertigen von Aufnahmen durch vor der Justizvollzugsanstalt wartende Fotografen zu einem rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers. Es ist mit dem Grundrecht auf Pressefreiheit unvereinbar, wenn einem Verlag die Veröffentlichung von Fotos allein deshalb verboten werden würde, weil andere Verlage die Grenzen einer zulässigen Berichterstattung überschreiten. Anders kann dies jedoch sein, wenn ein Verlag einen konkreten Beitrag zu einem Geschehen geleistet hat, welches in seiner Gesamtbetrachtung einen rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht darstellt.

Vorliegend hat die Beklagte solche besonderen Umstände, die den Kläger konkret und in einem besonderen Maße beeinträchtigten, dadurch mitverursacht bzw. muss sich diese zurechnen lassen, dass Sie Fotos, die den Kläger beim Telefonieren innerhalb der Justizvollzugsanstalt zeigten, angekauft und mehrfach veröffentlicht hat (... Zeitung vom 1. November ... sowie vom 10. November ...), weil die Beklagte auf diese Art und Weise eine Nachfrage nach derartigen Fotos und damit intensivere Bemühungen von Fotografen, solche Fotos herzustellen, miterzeugt hat. Dies führte dazu, dass der Kläger sich nicht mehr frei und unbefangen zum Hofgang begeben konnte, diesen vielmehr bewusst vermied. Jedoch sind Auswirkungen dieses Handelns der Beklagten auf die Fertigung der hier streitgegenständlichen Fotos nicht feststellbar. Maßgeblich ist, dass die Entstehung der im Streit stehenden Fotos mit den o.g. für den Kläger konkret und in besonderem Maße beeinträchtigenden oder belästigenden Umständen nichts zu tun hatte. Diese Umstände hatten keinen Einfluss auf die Herstellung der vorliegenden Fotos. Nur dann, wenn Fotos unter Ausnutzung derartiger Umstände entstanden wären, könnte deren Fertigung bereits eine rechtswidrige Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers begründen.

In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob sich in dem Zeitpunkt der Fertigung der hier im Streit stehenden Fotos nur ein Fotograf - wie von der Beklagten geltend gemacht - oder zugleich andere Fotografen vor der Justizvollzugsanstalt aufgehalten haben. Nach den oben dargelegten Grundsätzen vermag im vorliegenden Fall allein die bloße Anwesenheit von mehr oder weniger vielen Fotografen über einen bestimmten Zeitraum hinweg, in dem gerade ein besonderes öffentliches Interesse an der Person des Klägers bestand, keine rechtswidrige Persönlichkeitsrechtsverletzung zu begründen.

h) Alles in allem stehen dem Berichterstattungsinteresse der Beklagten Belange des Klägers im Sinne von § 23 Absatz 2 KUG im Ergebnis der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Belange nicht entgegenstehen.

Es besteht ein öffentliches Berichterstattungsinteresse, ob und wie der Kläger als prominenter Schauspieler und Moderator die Konsequenzen einer von ihm begangenen schweren Straftat, welche die Öffentlichkeit bewegt hat, zu tragen hat. Hierbei ist insbesondere von Interesse, ob der Kläger wie jeder andere zu Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilte Straftäter seine Strafe verbüßen muss oder ob er ggf. eine Sonderbehandlung erfährt. Dieses Interesse wird dadurch verstärkt, dass der Kläger sich öffentlich zu seiner Schuld bekannt hat und dass er nach wie vor im Fernsehen und auf der Bühne seine Schauspielerkarriere fortsetzen konnte bzw. kann. Im Rahmen der Erörterung dieses Themas durfte die Beklagte in der Art, wie im Streitfall geschehen, auch im Bild darstellen, dass der Kläger seine Strafe im offenen Vollzug verbüßt. Die Belange des Klägers insbesondere sein Recht auf Privatheit im Alltag musste hierbei zurücktreten. Seine Privatsphäre ist ohnehin nicht betroffen. Seine Resozialisierung wird durch die Berichterstattung nicht gefährdet. Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die streitgegenständlichen Fotos unter rechtswidriger Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers entstanden sind.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Im Hinblick auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen bereits einen Betroffenen beeinträchtigende oder belästigende Umstände bei der Fertigung eines Fotos zu einer Unzulässigkeit der Verbreitung dieses Fotos führen sowie ob derartige Umstände dem Verbreitenden zugerechnet werden können, wird die Revision zugelassen, weil diese Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Absatz 2 ZPO).