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VG Hannover: Zur mittelbaren rechtlichen Abhängigkeit des Fensterprogrammanbieters vom Hauptprogrammveranstalter

1. Veranstalter eines nach Maßgabe des § 31 Abs. 1 RStV auszustrahlenden Fensterprogramms ist gemäß § 31 Abs. 5 RStV derjenige, der nach Durchführung des in § 31 RStV geregelten und ergänzend in der DSZR bestimmten Zulassungsverfahrens ausgewählt worden ist und mit dem Hauptveranstalter daraufhin eine Vereinbarung über die Ausstrahlung des Fernsehprogramms geschlossen hat.

2. Der Gesetzgeber sichert die Unabhängigkeit des Fensterprogrammanbieters in § 31 Abs. 3 Satz 2 RStV nicht über den materiellen Veranstalterbegriff, sondern über die noch weiter reichenden Zurechnungsregelungen des § 28 RStV, womit er unter den dort geregelten Voraussetzungen schon die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Programm zur Annahme einer Abhängigkeit ausreichen lässt.

3. Lässt sich mit Verbindlichkeit für die Entscheidung im gerichtlichen Eilverfahren feststellen, dass der im Hauptsacheverfahren erhobene Rechtsbehelf eines abgelehnten Fensterprogrammanbieters gegen den Gesamtbescheid der Landesmedienanstalt keinen Erfolg haben wird, folgt daraus ein überwiegendes Vollzugsinteresse im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (wie Beschluss vom 28.1.2002 – 6 B 5455/01 – zur Konkurrenz im Kabelnetz). Ist das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren fehlerfrei durchgeführt und abgeschlossen worden, besteht regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse daran, dass die zwischen Hauptprogramm- und Fensterprogrammveranstalter vertraglich abgesicherte Sendezeit für unabhängige Dritte ausgefüllt wird.

VERWALTUNGSGERICHT HANNOVER

Beschluss

Aktenzeichen: 6 B 2458/03

Verkündet am: 2003-07-17

Aus dem Entscheidungstext

I.

Die Beigeladene zu 2., die RTL Television GmbH (RTL), beantragte am 9. Oktober 2002 die Verlängerung der ihr von der Antragsgegnerin erteilten bundesweiten Zulassung zur Veranstaltung des privaten Fernseh-Vollprogramms RTL und dessen Verbreitung über Satellit für die Dauer von fünf Jahren, beginnend am 22. Juli 2003. Diesem Antrag hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 7. Mai 2003 antragsgemäß stattgegeben.

Da die Beigeladene zu 2. angesichts des Zuschaueranteiles ihres Vollprogramms RTL nach § 26 Abs. 5 des Rundfunkstaatsvertrags – RStV – verpflichtet ist, Sendezeit für unabhängige Dritte in Gestalt eines Satellitenfensterprogramms (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 RStV) einzuräumen, schrieb die Antragsgegnerin mit Bekanntmachung vom 14. Oktober 2002 (Nds. MBl. S. 920) die Vergabe von zwei Sendezeitschienen an unabhängige Dritte für den Zulassungszeitraum vom 22. Juli 2003 bis zum 21. Juli 2008 aus. Um die Vergabe der 1. Sendezeitschiene haben sich die Antragstellerin, die Focus TV Produktions GmbH (Focus TV), und die Beigeladene zu 1., die dctp Entwicklungsgesellschaft für TV Programm mbH (dctp), sowie ein weiterer Programmveranstalter beworben. Am 13. Januar 2003 schlug die Beigeladene zu 2. vor, die 1. Sendezeitschiene an die Beigeladene zu 1. zu vergeben. Die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) stellte mit Beschluss vom 11. März 2003 das Benehmen zur Auswahl der Beigeladenen zu 1. her. Die Versammlung der Antragsgegnerin hat am 7. Mai 2003 beschlossen, die Beigeladene zu 1. für die Zulassung als Fensterprogrammveranstalterin in der 1. Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 2. auszuwählen.

Diesen Beschluss führte die Antragsgegnerin mit einem „Gesamtbescheid“ vom 8. Mai 2003 aus. Die Antragsgegnerin erteilte darin der Beigeladenen zu 1. die Zulassung für die erste Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 2.; sie lehnte zugleich die Zulassungsanträge der Antragstellerin und des weiteren Mitbewerbers ab und ordnete die sofortige Vollziehung sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse der Beigeladenen zu 1. an.

Die Antragstellerin hat am 6. Juni 2003 Widerspruch erhoben und einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Gesamtbescheides gestellt, den die Antragsgegnerin am 11. Juni 2003 abgelehnt hat.

Mit der am 16. Juni 2003 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift beansprucht die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz gegen die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 8. Mai 2003. Am 8. Juli 2003 hat sie ihr Rechtsschutzbegehren um einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erweitert, mit dem sie im Wege einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig die Zulassung für die erste Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 2. beansprucht.

Zur Begründung ihrer Anträge macht die Antragstellerin geltend, der Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. Mai 2003 sei offensichtlich rechtswidrig. Er leide an einer Vielzahl von Verfahrensfehlern, die sich auf die getroffene Sachentscheidung ausgewirkt hätten:

Entgegen § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV habe die Antragsgegnerin die eingehenden Anträge nicht zunächst auf ihre Zulassungsfähigkeit geprüft, sondern diese unmittelbar nach deren Eingang an die Hauptprogrammveranstalterin und die KEK weitergereicht. Auch sei nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin vor der Ausschreibung die anderen Landesmedienanstalten ordnungsgemäß unterrichtet habe und dass sich die für die Hauptprogramme zuständigen Landesmedienanstalten bei der Vergabe der Drittsendezeiten abgestimmt hätten. Die Antragsgegnerin habe die Satzung der Spiegel TV GmbH im Verfahren nicht berücksichtigt und sich hinsichtlich der Beziehungen der Beigeladenen zu 1. zur RTL-Vermarktungstochter IP Deutschland GmbH mit unzureichenden Aussagen der Beigeladenen zu 1. begnügt. Entgegen diesen Aussagen würden nämlich weder das Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1. auf RTL, noch ihre eigenen Programme oder die von Spiegel TV auf VOX von Quality Channel, einer Vermarktungstochter des Spiegel Verlags, sondern ausschließlich durch die IP Deutschland GmbH vermarktet. Die Antragsgegnerin habe außerdem die ergänzenden Eingaben der Vertreter der Antragstellerin im Anhörungstermin vom 18. Dezember 2002 nicht in das Protokoll aufgenommen und diese auch sonst im Verlauf des Verfahrens und bei Ausübung des Auswahlermessens nicht weiter berücksichtigt, obwohl sich diese Darlegungen auf das – von der Antragsgegnerin bemängelte – Vielfaltangebot im Programm der Antragstellerin bezogen hätten und als Ergänzung des Zulassungsantrags von Gesetzes wegen zu berücksichtigen gewesen wären. Hinsichtlich der Frage der Unabhängigkeit der Regionalprogramme der Beigeladenen zu 2. begnüge sich die Antragsgegnerin mit kurzen, wortidentischen und von ihr selbst vorbereiteten Bestätigungsschreiben der Geschäftsführungen der Regionalprogrammveranstalter. Die Antragsgegnerin hätte dagegen umfassende Darlegungen der Geschäftsführer dieser Unternehmen über die redaktionellen Einflüsse der Beigeladenen zu 2. einholen müssen, um sich überhaupt ein Bild vom relevanten Sachverhalt machen zu können.

Die Erteilung der Zulassung an die Beigeladenen zu 1. sei auch materiell rechtswidrig. Die Zulassung habe der Beigeladenen zu 1. gemäß § 31 Abs. 3 RStV in Verbindung mit § 28 RStV nicht erteilt werden dürfen, weil die Beigeladene zu 1. in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zu dem Hauptprogrammveranstalter RTL stehe. Denn nicht nur das Programm des Hauptprogrammveranstalters RTL, sondern über die Spiegel TV GmbH und die Gruner + Jahr AG & Co. müsse auch dasjenige der Beigeladenen zu 1. der Bertelsmann AG und damit demselben Unternehmen zugerechnet werden.

Die Beigeladene zu 2. sei eine 100-%-ige Tochter der RTL-Group. Die RTL-Group wiederum werde zu 53,2 % von der Bertelsmann AG und zu 37 % von der BW TV (80 % Bertelsmann/ 20 % WAZ) gehalten; 9,8 % der Anteile befänden sich im Streubesitz. Damit müsse das Programm der Beigeladenen zu 2. unzweifelhaft der Bertelsmann AG zugerechnet werden. Die Bertelsmann AG halte außerdem 74,9 % der Gesellschaftsanteile der Gruner + Jahr AG & Co., es handele sich somit um verbundene Unternehmen nach den §§ 15 ff. AktG. Die Gruner + Jahr AG & Co. wiederum sei an der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG beteiligt, deren Gesellschaftsanteile sich wie folgt zusammensetzten:

24,75 % Gruner + Jahr AG & Co.
24,75 % Erbengemeinschaft nach Rudolf Augstein
49,5 % Beteiligungsgesellschaft für Spiegel-Mitarbeiter mbH & Co.
1 % Rudolf Augstein GmbH.
Die Rudolf Augstein GmbH sei die Komplementärin der Spiegel Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG. An ihr seien die vorgenannten Gesellschafter der KG in demselben Verhältnis beteiligt, was dazu führe, dass sich die folgende faktische Beteiligungsstruktur an der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG ergebe:
25 % Gruner + Jahr AG & Co.
25 % Erbengemeinschaft nach Rudolf Augstein
50 % Beteiligungsgesellschaft für Spiegel-Mitarbeiter mbH & Co..

Infolge des Ablebens von Rudolf Augstein änderten sich die Beteiligungsverhältnisse dahingehend, dass die Gruner + Jahr AG & Co. weitere 0,5 % am Spiegel-Verlag erwerben, also auf 25,5 % aufstocken werde; gleiches gelte für die Beteiligungsgesellschaft für Spiegel-Mitarbeiter mbH & Co., die ihre Anteile auf 50,5 % aufstocken werde, während sich die Beteiligung der Erbengemeinschaft auf 24 % reduzieren werde.

Insofern habe sich der jetzt zu beurteilende Sachverhalt maßgeblich geändert. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Rudolf Augstein GmbH seien bisher grundsätzlich mit 76 % der Stimmen, also einstimmig zu fassen gewesen, während Rudolf Augstein das Sonderrecht innegehabt habe, in Fragen der Besetzung der Verlagsredaktion Beschlüsse mit 75 % der Stimmen zu fassen. Unter Beachtung des Gesellschaftsvertrages des Spiegel-Verlags könnten künftig die Gruner + Jahr AG & Co. und die Mitarbeiter-KG gemeinsam mit 76 % der Stimmen in allen Belangen Beschlüsse allein fassen, während die Sonderrechte Rudolf Augsteins, zusammen mit der Mitarbeiter KG Beschlüsse zu Fragen der Besetzung der Redaktion des Verlags zu treffen. Danach könnten keinerlei Beschlüsse mehr ohne die Gruner + Jahr AG & Co. gefasst werden. Folge sei, dass die Gruner + Jahr AG & Co. über eine Minderheitsbeteiligung verfüge, die in allen Belangen Mitentscheidungsmacht habe und somit weit über eine herkömmliche Sperrminorität hinausgehe.

Die Spiegel TV GmbH (Spiegel TV) sei eine 100-%-ige Tochter des der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG. Ihre Gesellschafterversammlung setze sich unmittelbar aus den Gesellschaftern der Rudolf Augstein GmbH zusammen, nämlich aus der Gruner + Jahr AG & Co., der Beteiligungsgesellschaft für Spiegel-Mitarbeiter mbH & Co. und der Erbengemeinschaft nach Rudolf Augstein. Angesichts der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse sei die Spiegel TV GmbH über die Ausübung des Stimmrechts der Gruner + Jahr AG & Co. der Bertelsmann AG der Hauptveranstalterin zuzurechnen. Gleichzeitig müsse sie aber als Mitveranstalterin des von der Beigeladenen zu 1. zur Zulassung beantragten Fensterprogramms angesehen werden. Insoweit sei die von der Antragsgegnerin nicht berücksichtigte Satzung der Spiegel TV GmbH von Bedeutung, aus der sich ergebe, dass die Gruner + Jahr AG & Co. einen beherrschenden Einfluss auf die Spiegel TV GmbH ausübe.

Die Gesellschaftsanteile der Beigeladenen zu 1. würden zu 50 % von Herrn Prof. H., zu 37,5 % von der Dentsu Inc., Tokyo, und zu 12,5 % von der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG gehalten.

Sämtliche Programmbestandteile der Beigeladenen zu 1., die auf VOX und RTL gesendet würden, würden entgegen den Aussagen der Vertreter der Beigeladenen zu 1. von der IP Deutschland GmbH, der Vermarktungstochter der RTL-Gruppe, vermarktet. Gleiches gelte für die Programmbestandteile von Spiegel TV.

Die Beigeladene zu 1. habe ausgeführt, dass ihre Partner – insbesondere der Hauptpartner Spiegel TV, der 37, 5 % der Sendezeit der ausgeschriebenen Sendezeit belegen werde – ihre Sendeformate unter eigener Verantwortung gestalteten und verbreiteten. Die Formate ihrer Partner würden auch nicht von der Beigeladenen zu 1. abgenommen und im Internet-Auftritt auch nicht als von der Beigeladenen zu 1. rundfunkrechtlich verantwortete Programmteile aufgeführt. Das beruhe darauf, dass sich die Beigeladene zu 1. dem sogenannten Herausgeberprinzip verpflichtet fühle, wonach immer ein profilstarkes Verlagshaus sowie Autoren das Programm verantworteten.

Die Frage, wer Programmveranstalter sei, beurteile sich aber nicht ausschließlich danach, wer als solcher gesetzlich bezeichnet werde, sondern ob jemand nach der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit die Struktur festlege, die Abfolge plane, die Sendungen zusammenstelle und unter einer einheitlichen Bezeichnung dem Publikum anbiete. Diese treffe nach den eigenen Ausführungen der Beigeladenen zu 1. auf deren Geschäftspartner zu, denen sie Plattformen zum Ausstrahlen ihrer Sendebeiträge bieten wolle. Diese Eigenständigkeit sei bei Spiegel TV im Verhältnis zur Beigeladenen zu 1. unter Beachtung des Erscheinungsbildes der sämtlich von Spiegel TV eigenverantwortlich gestalteten und unter dem bekannten Spiegel-Logo ausgestrahlten Sendungen offenkundig. Diese nähmen nach Erhebungen der Antragstellerin einen Anteil von 70 % aller Sendeplätze der Beigeladenen zu 1. bei den Veranstaltern VOX, SAT 1, RTL und XXP in Anspruch. Offensichtlich trage die Beigeladene nur für die unter der Bezeichnung dctp besetzten Sendeplätze die rundfunkrechtliche Verantwortung. Fraglich sei, ob die Beigeladene zu 1. überhaupt einen eigenen Geschäftsbetrieb habe, oder ob die unter dem Namen dctp erstellten Programmteile nicht von dem Produktionsunternehmen KAIROS erbracht würden. Diesen Fragen sei die Antragsgegnerin im Verfahren nicht nachgegangen.
Dass die hinter der Beigeladenen zu 1. stehenden Programmpartner die eigentlichen Veranstalter ihrer jeweiligen Programmplätze seien, werde auch an den wirtschaftlichen Vereinbarungen deutlich, wonach die Programmpartner Defizite bis zur Verbesserung der Werbeerlöse selbst tragen müssten.

Selbst wenn die Spiegel TV GmbH nicht als Mitveranstalterin in der Programmpalette der Beigeladenen zu 1. angesehen werden könnte, so gestalte sie doch einen wesentlichen Teil der Sendezeit der Beigeladenen zu 1.. Sie habe daher einen vergleichbaren Einfluss im Sinne von § 28 Abs. 2 Satz 1 RStV auf die Beigeladene zu 1., was die Antragsgegnerin im Bescheid vom 8. Mai 2003 selbst anerkenne. Außerdem habe die Antragsgegnerin die zwischen der Beigeladenen zu 1. und Spiegel TV bestehenden Rechtsverhältnisse offensichtlich nicht geprüft. Die Antragsgegnerin kenne die insoweit bestehenden Verträge offenbar nicht.

Im übrigen unterliege die Beigeladene zu 1. zahlreichen Verflechtungen mit Sendern, deren Programme der Bertelsmann AG zurechenbar seien, woraus sich für einen unabhängigen Fensterprogrammanbieter nicht hinnehmbare Einflussmöglichkeiten und Wohlverhaltenspflichten ergäben. Die Beigeladene zu 1. verfüge über eine Zulassung gemeinsam mit VOX für das bundesweite Vollprogramm VOX. Hierbei liefere die Beigeladene zu 1. 21 Stunden wöchentlich. Sämtliche News, Magazine und Nachrichtensendungen würden dafür von Spiegel TV zugeliefert. VOX wiederum sei der Bertelsmann AG über RTL zweifelsfrei zurechenbar. Die Programme der RTL-Senderfamilie würden ebenfalls durch die 100-%-ige RTL-Tochter IP Deutschland GmbH vermarktet. An dieser Vermarktung nähmen auch die Sendezeitanteile der Beigeladenen zu 1. im Programm von VOX sowie die Drittsendezeitbeiträge teil.

Die Beigeladene zu 1. habe bereits in der Vergangenheit im Programm der Beigeladenen zu 2. das Fensterprogramm gestellt. Ausweislich der Begründung zu § 31 RStV solle aber im Interesse einer Vielfalt der Veranstalter und der Programme eine möglichst breite Grundlage für die Auswahl des unabhängigen Dritten erhalten bleiben. Aus der Ausschreibungspflicht folge, dass der Gesetzgeber den Wechsel des Fensterprogrammanbieters als zusätzlichen Vielfaltsbeitrag erkannt habe. Nach der Drittsendezeitrichtlinie sei die Beigeladene zu 1. gegenüber der Antragstellerin nur nachrangig zu berücksichtigen, weil sie schon mehrfach die Zulassung als Veranstalterin erhalten habe.

Die Antragstellerin macht ferner geltend, dass die Antragsgegnerin die Anordnung des Sofortvollzuges nicht ausreichend schriftlich begründet habe, denn es fehle an einer auf den konkreten Einzelfall abgestellten Darlegung des besonderen Interesses dafür, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehung anzuordnen sei und dass hinter dieses Interesse das Interesse der Antragstellerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung zurücktreten müsse. Abgesehen davon sei ein besonderes öffentliches oder privates Interesse für die Anordnung der sofortigen Vollziehung auch nicht gegeben, zumal der Sofortvollzug irreversible Tatsachen schaffe und das öffentliche Interesse an der Vielfaltssicherung von Fernsehveranstaltern in der deutschen Medienlandschaft bereits in vielfacher Hinsicht geschützt sei. Die Begründung des überwiegenden Interesses der Beigeladenen zu 1. lasse nicht erkennen, warum ein längerer Zeitraum ohne vollziehbare Zulassung die Beigeladene zu 1. voraussichtlich existenziell gefährden würde.

Zur Begründung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung trägt die Antragstellerin ergänzend vor, die Belegung der Sendezeit bei der Beigeladenen zu 2. durch die Antragstellerin gewähre nicht nur die Zulassung eines zweifelsfrei unabhängigen Dritten, sondern leiste auch ein zusätzliches Vielfaltsangebot, zumal die Beigeladene zu 1. kürzlich zwei Sendezeitschienen bei dem Hauptveranstalter SAT 1 zugewiesen bekommen habe.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 6. Juni 2003 gegen den „Gesamtbescheid für die 1. Sendezeitschiene“ der Antragsgegnerin vom 8. Mai 2003 wiederherzustellen, und
die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin auf ihren Antrag vom 26. November 2002 bis zur Bestandskraft einer Entscheidung über ihren Widerspruch die Zulassung zur Veranstaltung des Fensterprogramms für die 1. Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 1. zu erteilen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs abzulehnen.

Die Antragsgegnerin meint, es sei zulässig gewesen, zunächst alle Anträge nach deren Eingang an die Hauptprogrammveranstalterin und die KEK weiterzureichen und erst dann deren Zulassungsfähigkeit zu prüfen, zumal diese Prüfung auch der KEK obliege und die KEK diese Aufgabe unabhängig wahrnehme. Davon abgesehen habe sie aber die drei eingegangenen Anträge nicht ohne eigene Prüfung der Zulassungsfähigkeit an die Beigeladene zu 2. weitergegeben. Vielmehr habe sie gerade wegen der von der Antragstellerin schon im Zulassungsantrag erhobenen Rüge einer mangelnden Zulassungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1. am 9. Dezember 2002 ein Erörterungsgespräch durchgeführt und der Hauptprogrammveranstalterin erst danach die zulassungsfähigen Anträge mitgeteilt. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, vor der Ausschreibung der Sendezeitschienen die anderen Landesmedienanstalten zu informieren. Von der Ausschreibung habe sie durch eine allen Medienanstalten zugesandte Presseinformation unterrichtet, und während des Verfahrens habe ein direkter Informationsaustausch zwischen den Leitern der zuständigen Landesmedienanstalten stattgefunden. Da sie die Spiegel TV GmbH nicht als Ver-anstalterin ansehe, sei es auch nicht verfahrensfehlerhaft gewesen, dass sie im Zulassungsverfahren die Satzung der Spiegel TV GmbH nicht berücksichtigt habe. Es treffe auch nicht zu, dass sie sich hinsichtlich der Beziehungen der Beigeladenen zu 1. zur RTL-Vermarktungstochter IP Deutschland GmbH mit unzureichenden Aussagen der Vertreter der Beigeladenen zu 1. begnügt habe. In der Anhörung der Vertreter der Beigeladenen zu 1. vor dem Fernsehausschuss am 18. Dezember 2002 sei es ausschließlich um die Klärung des Vorwurfs der Antragstellerin gegangen, dass bei einer erneuten Erteilung der Sendelizenz an die Beigeladene zu 1. eine Vermarktung von XXP durch die Firma IP Deutschland GmbH erfolgen werde oder diese bei Wohlverhalten der Beigeladenen zu 1. gegenüber der Hauptprogrammveranstalterin RTL und gegenüber VOX bei der IP Deutschland GmbH begünstigt werde. Tatsächlich sei aber bekannt gewesen, dass die Vermarktung der Werbezeiten der Beigeladenen zu 1. seitens RTL schon bisher über die IP Deutschland GmbH erfolgt sei und nach der jetzt vorliegenden Finanzierungsvereinbarung auch zukünftig wieder erfolgen werde. Weder hieraus noch aus der bekannten Vermarktung der Werbezeiten von VOX durch die IP Deutschland GmbH folge ein Abhängigkeitsverhältnis der Beigeladenen zu 1. von der Hauptprogrammveranstalterin. Der Fernsehausschuss der Antragsgegnerin habe auch die ergänzenden Eingaben der Vertreter der Antragstellerin im Anhörungstermin vom 18. Dezember 2002 für seinen Beschlussvorschlag berücksichtigt. Die Frage der redaktionellen Unabhängigkeit der Regionalfensterprogramme der Beigeladenen zu 2. sei bereits im ersten Zulassungsverfahren im Jahre 1997 eingehend geprüft worden. Deshalb habe sie, die Antragsgegnerin, sich mit von ihr vorformulierten und deshalb nicht auslegungsfähigen schriftlichen Erklärungen zur redaktionellen Unabhängigkeit begnügen können. Im Übrigen habe in diesem Punkt die KEK eine eigene Prüfung der Anrechenbarkeit der Regionalfensterprogramme vorgenommen und in diesem Punkt keinen Klärungsbedarf gesehen.

Die getroffene Entscheidung sei auch aus materieller Sicht nicht zu beanstanden.
Die durch das Ableben von Rudolf Augstein bedingte künftige Erhöhung der Anteile der Gruner + Jahr AG & Co. am Spiegel-Verlag von 25 auf 25,5 % bedinge keine relevante Änderung der rechtlichen Abhängigkeitsverhältnisse. Nur die Bertelsmann AG käme als Unternehmen, dem die Programme zur Begründung einer rechtlichen Abhängigkeit nach § 28 Abs. 1 Satz 1 RStV zugerechnet werden müssten, in Betracht. Die Bertelsmann AG sei aber eindeutig nicht unmittelbar mit 25 vom Hundert oder mehr am Kapital oder den Stimmrechten der Beigeladenen zu 1. beteiligt.

Die Bertelsmann AG sei auch nicht im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV mittelbar über ein mit ihm nach § 15 AktG verbundenes Unternehmen mit 25 vom Hundert oder mehr am Kapital oder den Stimmrechten der Beigeladenen zu 1. beteiligt. Zwar seien die Bertelsmann AG und die Gruner + Jahr AG & Co. in diesem Sinne verbundene Unternehmen, nicht aber die Gruner + Jahr AG & Co. und die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG. Die Gruner + Jahr AG & Co. verfüge zwar über eine Sperrminorität an der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG, das reiche aber ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht aus, um eine aktienrechtliche Beherrschung zu begründen. Diese Frage könne aber letztlich ebenso dahingestellt bleiben wie die von der KEK verneinte Frage, ob die Gruner + Jahr AG & Co. mit ihrem Anteil von 25,5 % am Spiegel-Verlag nach § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV über die Spiegel TV GmbH, entweder wegen der Regelungen der Satzung dieser Gesellschaft oder aber bei Einordnung der Spiegel TV GmbH als eine sog. funktionslose Holding, der Beigeladenen zu 1. zuzurechnen sei. Denn jedenfalls sei die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG nicht mit 25 vom Hundert oder mehr am Kapital oder den Stimmrechten der Beigeladenen zu 1. beteiligt, sondern nur mit 12,5 %.

Die Spiegel TV GmbH sei auch nicht Mitveranstalterin des Fensterprogramms der Beigeladenen zu 1.. Das von der Beigeladenen zu 1. praktizierte Herausgebermodell führe nicht dazu, dass die Spiegel TV GmbH als eigentliche Veranstalterin des zu sendenden „Spiegel TV Magazins“ sei. Die rundfunkrechtliche Verantwortung für diese Sendung trage vielmehr der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1.. Auch werde zu Beginn der Sendung „Spiegel TV Magazin“ das Logo der Beigeladenen zu 1. eingeblendet. Eine Abnahme jeder produzierten Sendung vor der Ausstrahlung sei nicht erforderlich und bei Live-Sendungen auch nicht möglich. Maßgeblich sei allein, dass der Beigeladenen zu 1. die Einflussmöglichkeit verbleibe. Auch die organisatorische Verantwortung für das Ausstrahlen der Sendung „Spiegel TV Magazin“ liege bei der Beigeladenen zu 1., die wirtschaftliche Verantwortung liege dagegen nicht allein bei der Spiegel TV GmbH, denn nach § 31 Abs. 5 Satz 2 RStV habe die Beigeladene zu 2. die Pflicht, dem Fensterprogrammveranstalter eine ausreichende Finanzierung seines Programms zu ermöglichen. Ferner treffe es nicht zu, dass die Sendung „Spiegel TV Magazin“ die für RTL attraktivste Sendung der Beigeladenen zu 1. sei, denn die von der Beigeladenen zu 1. produzierte Sendung „stern-tv“ erreiche bei RTL einen noch höheren Marktanteil. Die Spiegel TV GmbH übe auch mit einem Anteil des „Spiegel TV Magazins“ von 37,5 % am Fensterprogramm keinen einer rechtlichen Abhängigkeit vergleichbaren Einfluss im Sinne von § 28 Abs. 2 RStV auf die Beigeladene zu 1. aus, zumal weder Spiegel-Verlag noch Spiegel TV der Bertelsmann AG zugerechnet werden könnten.

Die Vermarktung der Werbezeiten des Fensterprogramms der Beigeladenen zu 1. durch die IP Deutschland GmbH begründe keine rechtliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1., denn es sei dem Hauptprogrammveranstalter freigestellt, wie er seiner Pflicht zur ausreichenden Finanzierung des Fensterprogrammveranstalters nachkomme. Die Vereinbarung einer Vermarktung durch einen Dienstleister des Hauptprogrammveranstalters begegne dabei keinen rechtlichen Bedenken.

Es treffe nicht zu, dass dem normleitenden Interesse der Meinungsvielfalt ohne Einschränkungen der Vorrang gegenüber einem Interessenausgleich mit dem Hauptprogrammveranstalter einzuräumen sei. Vielmehr sei die einvernehmliche Auswahl des unabhängigen Dritten nach § 31 Abs. 4 RStV nicht die erste Stufe, sondern das Ziel des Auswahlverfahrens.

Die Versammlung der Antragsgegnerin habe die für die attraktivsten Sendeplätze am Mittwoch und Sonntag beabsichtigten Sendeformate der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1., bei denen es um die Vertiefung von aktuellen oder vergangenen öffentlichkeitswirksamen Themen gehe, in Bezug auf die Meinungsvielfalt als im Wesentlichen gleichwertig bewertet. Deshalb habe sie ihr Augenmerk auf die verbleibenden späteren Sendeplätze gelegt. Hier ließen die Formate der Beigeladenen zu 1. mit den Sendungen von I. J. eher Inhalte erwarten, die auch kleineren Gruppen von Zuschauern entgegenkämen und deren Interessen angemessen berücksichtigten, während die Formate „Zeitzeugen“ und „Wir Deutschen“ der Antragstellerin als eher mainstream-orientiert angesehen würden.

Die Beigeladene zu 1. beantragt ebenfalls,

den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin abzulehnen.

Die Beigeladene zu 1. trägt vor, es sei rechtlich bedenklich, dass die zum Burda-Konzern zählende Antragstellerin, die selbst über beachtliche Sendezeiten und Medienbeteiligungen verfüge, einerseits sich für die 1. Sendezeitschiene bewerbe, andererseits aber bedeutende Sendezeit über den Fensterprogrammveranstalter Center TV auf der 2. Sendezeitschiene bei RTL ausfülle.

Verfahrensfehler, die sich auf die getroffene Sachentscheidung auswirken könnten, habe die Antragstellerin nicht dargelegt. Soweit die Antragstellerin behaupte, Vertreter der Beigeladenen zu 1. hätten erklärt, die dctp-Programme würden von Quality Channel vermarktet, sei dieses schon deshalb falsch, weil die Beigeladene zu 2. von den Fensterprogrammveranstaltern fordere, dass sie selbst die Vermarktung vornehme. Das gelte auch für die Sendungen der Antragstellerin in den Hauptprogrammen.

Die Beigeladene zu 1. vertritt die Auffassung, Veranstalter im Sinne von § 28 RStV könne nur derjenige sein, der im Verfahren nach § 31 eine Zulassung erhalten habe. Deshalb sei die Spiegel TV GmbH auch keine Mitveranstalterin der Beigeladenen zu 1.. Andernfalls hätten die Spiegel TV GmbH und alle Medienanstalten in den vergangenen 15 Jahren rechtswidrig gehandelt, weil sie der Spiegel TV GmbH als Veranstalterin nicht eine Zulassung nach § 20 RStV erteilt hätten. Im Übrigen habe sie, die Beigeladene zu 1., mit ihrem Herausgeberprinzip den in den Printmedien entwickelten Grundgedanken, dass den einzelnen publizistisch Verantwortlichen ein möglichst weitgehender inhaltlicher Freiraum eingeräumt werde, in das Fernsehen übertragen. Danach überlasse sie ihren Partnern wie Spiegel TV, Süddeutsche Zeitung, NZZ, BBC usw. einen weiten Freiraum, der allerdings nicht so weit reiche, dass die vertraglich abgesicherte Wahrnehmung der rundfunkrechtlichen Verantwortung durch sie selbst nicht mehr gewährleistet wäre. Diese Struktur, die sich im Übrigen teilweise auch im Fernsehprogramm der ARD wiederfinde, sei bisher von allen Landesmedienanstalten akzeptiert worden. Zweifels- oder Grenzfragen der journalistischen Tätigkeit würden zuvor zwischen ihr und ihren Partnern abgeklärt. Es fänden regelmäßig Gespräche über Programmplanungen und einzelne Programme statt. Klagen oder Beschwerden von Zuschauern oder Betroffenen oder seitens der Medienaufsicht würden an sie, die Beigeladene zu 1., weitergeleitet und ihre Bearbeitung von ihr kontrolliert.

Angesichts der besonderen satzungsmäßigen Absicherung bei der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG und der Spiegel TV GmbH lasse sich das Programm der Spiegel TV GmbH nicht nach § 28 Abs. 1 RStV der Hauptveranstalterin zurechnen. Denn die Beteiligungsgesellschaft für Spiegel-Mitarbeiter mbH & Co. könne mit ihrer Mehrheit jede gegen die Interessen der Mitarbeiter und damit auch gegen die journalistischen Interessen gerichtete Maßnahme verhindern, wodurch die Unabhängigkeit des Spiegel-Verlags und von Spiegel TV gewährleistet seien. Aus demselben Grund könne sich eine Zurechnung des Programms von Spiegel TV als bloßer Zulieferer der Beigeladenen zu 1. zur Hauptprogrammveranstalterin nur aus § 28 Abs. 2 RStV ergeben. Dafür reiche aber die nur 25%-ige Beteiligung der Gruner + Jahr AG & Co. unter keinem denkbaren Gesichtspunkt aus.

Die Beigeladene zu 2. stellt keinen Antrag und hat sich nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts verweist die Kammer ergänzend auf den Inhalt der vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen und der beigezogenen Vorgänge der Antragsgegnerin.

II.

Der Antrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, ihr bis zur Bestandskraft einer Entscheidung über den Widerspruch die Zulassung zur Veranstaltung des Fensterprogramms für die 1. Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 1. zu erteilen, ist unzulässig.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine vorläufige Regelung in bezug auf den streitigen Inhalt eines Rechtsverhältnisses nur erlassen, soweit dieses während eines Widerspruchs- oder Klageverfahrens zur Vermeidung nicht wieder auszugleichender Rechtsnachteile nötig ist. Über eine solche vorläufige Regelung geht der Rechtsschutzantrag, mit dem die Antragstellerin ihre endgültige Zulassung als Fensterprogrammveranstalterin während des anhängigen Hauptsacheverfahrens durchsetzen will, hinaus. Dieser Antrag macht die vom Gesetzgeber im Widerspruchsverfahren vorgeschriebenen Behördenentscheidungen (§§ 72, 73 VwGO) gegenstandlos, indem die Behörde vorübergehend zur vollständigen Erfüllung eines Anspruchs verpflichtet werden soll, über dessen Bestehen sonst nur im Vorverfahren und einem gegebenenfalls sich daran anschließenden Klageverfahren entschieden wird. Ein darauf gerichteter Antrag unterfällt dem sog. Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Er wäre im Verfahren nach § 123 VwGO nur in den besonders begründeten Ausnahmefällen zulässig, in denen allein das Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz effektiven Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisten kann, weil das in Rede stehende Recht bei Durchführung des Hauptsacheverfahrens durch Zeitablauf oder andere Umstände verloren ginge und aus diesem Grund durch die vorläufige Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten gesichert werden müsste.

Ein solcher Ausnahmefall wird von der Antragstellerin nicht dargelegt. Er liegt auch ersichtlich nicht vor. Die Sicherung der von der Antragstellerin zur Begründung ihres Rechtsschutzbegehrens herangezogenen Meinungsvielfalt im privaten Fernsehen durch Einräumung von Drittsendezeiten begründet kein Forderungsrecht der Antragstellerin, sondern obliegt nach Maßgabe des § 31 RStV der Antragsgegnerin als staatliche Aufgabe (§ 26 Abs. 5 Satz 1 RStV). Sie kann deshalb schon vom Ansatz her nicht als ein bedrohtes Recht der Antragstellerin herangezogen werden, das durch eine Regelungsanordnung gesichert werden müsste. Wirtschaftliche Interessen allein können die mit der vorübergehenden Vorwegnahme der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verbundene Umgehung des gesetzlich vorgesehenen Zulassungsverfahrens ebenfalls nicht rechtfertigen. Die Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG wird auch durch öffentlich-rechtliche Verfahrensvorschriften gesichert. Diese müssen bei einem gesetzlichen Zulassungserfordernis für eine unternehmerische Betätigung nicht nur den Interessen des jeweils Rechtsuchenden Rechnung tragen. Vielmehr sind in behördlichen Genehmigungsverfahren häufig gegenläufige, auf materiellen Grundrechtspositionen beruhende Interessen auszugleichen (vgl. BVerwGE 60, 297, 307 ff.). Insoweit stehen den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin grundsätzlich dieselben Interessen der Beigeladenen zu 1. gegenüber. Auch kann sich ein abgelehnter Mitbewerber sein Rechtsschutzbegehren gegenüber der einem anderen Rundfunkanbieter erteilten Sendegenehmigung nicht auf ein „besseres“ Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen (BVerfG, NVwZ-RR 1991, 365). Aus diesem Grund ist gerade bei Interessenkonstellationen wie der vorliegenden, in der mehrere Mitbewerber versuchen, dieselben Grundrechte zu verwirklichen, das Rechtsschutzsystem der Interessenabwägung nach §§ 80 und 80a VwGO der geeignete und zumutbare Weg, um eine Gerichtsentscheidung über die „bessere“ der widerstreitenden Grundrechtspositionen herbeizuführen.

Der im Übrigen gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 und § 80a Abs. 3 Satz 1 VwGO zulässig, aber nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht kann im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz nach den §§ 80 Abs. 5 und 80a Abs. 3 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs wiederherstellen, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts im besonderen öffentlichen Interesse und im Interesse eines durch die Vollziehung Begünstigten nicht gerechtfertigt ist. Danach setzt der Erfolg des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs eine Abwägung des Interesses des Antragstellers, vor einer Entscheidung über seinen Widerspruch vom Vollzug des angegriffenen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben, gegen das öffentliche Interesse und das Interesse des Begünstigten an dessen sofortiger Durchsetzung voraus. Für den Ausgang dieser Interessenabwägung können auch die überschaubaren Erfolgsaussichten des Widerspruchs berücksichtigt werden.

Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Ansicht ist dem Rechtsschutzantrag nicht schon wegen einer fehlenden oder inhaltlich nicht ausreichenden Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges stattzugeben. Der Bescheid vom 8. Mai 2003 enthält zweifelsfrei eine nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO vorgeschriebene schriftliche Begründung (s. Seite 10 f.). Ob die Begründung die Anordnung der sofortigen Vollziehung trägt, ist dagegen eine Frage des Ausgangs der vom Verwaltungsgericht anzustellenden Interessenabwägung. Dass die Antragsgegnerin die Beteiligten vor Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht zu der Anordnung angehört hat, führt ebenfalls nicht zur Stattgabe des Rechtsschutzantrages. Eine Pflicht zur Anhörung ist weder nach § 80 noch nach § 80a VwGO vorgeschrieben. Sie lässt sich auch nicht aus den allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts herleiten, zumal die Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen Verwaltungsakt beinhaltet.

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist abzulehnen, weil der Widerspruch des Antragstellers gegen die mit dem „Gesamtbescheid“ der Antragsgegnerin vom 8. Mai 2003 ausgesprochene Ablehnung des Zulassungsantrags der Antragstellerin aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben wird und bei dieser Sachlage jedenfalls ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. getroffenen Zulassungsentscheidung besteht. Auf die Frage, ob auch ein überwiegendes Vollzugsinteresse der Beigeladenen zu 1. angenommen werden muss, kommt es daher nicht an.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zulassungsantrag der Antragstellerin abzulehnen, lässt sich – mit Verbindlichkeit für das Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz – rechtlich nicht beanstanden. Sie findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 31 Abs. 6 Satz 1 in Verbindung mit § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV, wonach dem Fensterprogrammveranstalter durch die zuständige Landesmedienanstalt die Zulassung zur Veranstaltung des Fensterprogramms auf der Grundlage einer zu angemessenen Bedingungen geschlossenen Vereinbarung zwischen dem Hauptprogrammveranstalter und dem Bewerber über die Ausstrahlung des Fensterprogramms zu erteilen ist. Beantragen mehrere Antragsteller die Erteilung einer Zulassung als Fensterprogrammveranstalter, sieht § 31 Abs. 4 Sätze 4 und 5 RStV vor, dass die Landesmedienanstalt die Auswahlentscheidung nach den dafür in § 31 Abs. 4 Satz 4 RStV normierten Auswahlgrundsätzen trifft. Danach wählt sie denjenigen Bewerber aus, dessen Programm den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptprogrammveranstalters erwarten lässt und erteilt ihm die Zulassung. Wenn die Antragsgegnerin danach eine eigene, unabhängige und fachkundige Prognoseentscheidung über die zu erwartende Meinungsvielfalt in einem Fensterprogramm zu treffen hat, beschränkt sich die gerichtliche Überprüfung dieser Entscheidung darauf, ob die Landesmedienanstalt das Verfahren rechtsfehlerfrei durchgeführt hat, von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, das Gewicht der gesetzlichen Auswahlkriterien beachtet, sich in dem rechtlichen Rahmen für die Auswahlentscheidung bewegt hat und sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (vgl. OVG Berlin, DVBl. 1991 S. 1265 [1268]; vgl. Beschlüsse der Kammer vom 13.3.2002 – 6 B 658/00 – und 18.4.2000 – 6 B 1434/00 – zur Erteilung einer Hörfunkerlaubnis). Unter diesen Voraussetzungen hält der Gesamtbescheid der Antragsgegnerin vom 8. Mai 2003 einer rechtlichen Prüfung stand.

Die Entscheidung vom 8. Mai 2003 ist nach dem bisher bekannten Sachverhalt verfahrensfehlerfrei zustande gekommen.

Soweit die Antragstellerin rügt, dass die Antragsgegnerin entgegen § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV die Zulassungsfähigkeit der eingegangenen Anträge nicht vor Beginn der Erörterungen mit der Hauptprogrammveranstalterin geprüft habe, ist nicht ersichtlich, dass damit ein Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift vorgebracht wird, die eigene Rechte der Antragstellerin als Bewerberin um eine Zulassung als Fensterprogrammveranstalterin schützen soll.
Davon abgesehen lassen sich für den Verdacht der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe die Anträge ihrer Mitbewerber am 2. Dezember 2002 ungeprüft an die Beigeladene zu 2. weitergeleitet, keinerlei Anhaltspunkte finden. Entsprechendes wäre angesichts des Zieles der anschließenden Erörterungen auch kaum vorstellbar. Im Übrigen lässt sich den Verfahrensvorschriften des § 31 Abs. 4 RStV nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet wäre, über einen nicht zulassungsfähigen Antrag vorab zu entscheiden, zumal sich die für diese Beurteilung maßgebliche Sachlage im Verlauf des Verfahrens noch jederzeit ändern kann und die dafür zuständige Versammlung der Landesmedienanstalt (§ 44 Abs. 1 Nr. 5 NMedienG) den Stand der Sache im Zeitpunkt ihrer Auswahlentscheidung zu berücksichtigen hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Landesmedienanstalt wie im vorliegenden Verfahren die Entscheidung nach § 31 Abs. 4 Satz 5 RStV unmittelbar trifft, weil sich nicht mehr als drei Anbieter beworben haben und dem Hauptveranstalter deshalb kein eigenes Auswahl- und Vorschlagsrecht zusteht. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass sich ein derartiger Verfahrensfehler auf den angefochtenen Bescheid ausgewirkt haben könnte, denn – wie noch auszuführen sein wird – die Einbeziehung der Beigeladenen zu 1. in das Auswahlverfahren verstößt nicht gegen das Verbot rechtlicher Abhängigkeit aus § 31 Abs. 3 Satz 1 RStV.

Soweit die Antragstellerin sinngemäß rügt, dass entgegen den Verwaltungsvorschriften in der nach § 33 beschlossenen Drittsendezeitrichtlinie (DSZR) keine ausreichende Unterrichtung und Abstimmung mit den Landesmedienanstalten erfolgt ist, legt sie ebenfalls keinen Verfahrensfehler dar, der eine Verletzung in eigenen Rechten begründen könnte, denn auch die genannten Mitteilungs- und Abstimmungspflichten der DSZR sind ersichtlich nicht im Privatinteresse der Antragstellerin, sondern im öffentlichen Interesse erlassen worden.

Auch soweit die Antragstellerin vorträgt, die Antragsgegnerin habe die Satzung der Spiegel TV GmbH im Verfahren nicht berücksichtigt, ist ein Verfahrensfehler nicht ersichtlich. Die Berücksichtigung der Satzung der Spiegel TV GmbH ist verfahrensrechtlich nicht vorgegeben und könnte deshalb nur zu einem inhaltlichen Fehler der getroffenen Auswahlentscheidung führen. Dasselbe gilt, soweit die Antragstellerin der Antragsgegnerin vorhält, sie habe sich für die Würdigung der Beziehungen der Beigeladenen zu 1. zur IP Deutschland GmbH mit unzureichenden Aussagen der Beigeladenen zu 1. begnügt.

Kein Verfahrens-, sondern ein materiell-rechtlicher Fehler wird auch geltend gemacht, soweit die Antragstellerin vorträgt, dass die Antragsgegnerin ihre ergänzenden Eingaben im Anhörungstermin vom 18. Dezember 2002 im Protokoll nicht aufgenommen und auch sonst im Verlauf des Verfahrens und bei Ausübung des Auswahlermessens nicht weiter berücksichtigt habe. Im Übrigen ist in diesem Punkt anzumerken, dass sich der diesbezügliche Sachvortrag der Antragstellerin nicht nachvollziehen lässt, denn die Antragsgegnerin hat ihr ausweislich des Inhalts der Verwaltungsvorgänge ausreichend Gelegenheit gegeben, ihre in der Sitzung des Fernsehausschusses am 18. Dezember 2002 mündlich erhobenen Einwände schriftlich zu wiederholen. Davon hat die Antragstellerin auch mit Schreiben vom 10. und 20. Januar 2003 ausführlich Gebrauch gemacht. Dieses ist von der Antragsgegnerin in der Sitzung ihres die Entscheidung der Versammlung vorbereitenden Fachausschusses (§ 46 NMedienG) am 21. Januar 2003 unter Erläuterung durch den stellvertretenden Direktor der Antragsgegnerin zur Kenntnis genommen worden.
Nicht das Auswahlverfahren, sondern der Inhalt der Ausschreibung wird im Ergebnis gerügt, soweit die Antragstellerin geltend macht, dass sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Frage der Unabhängigkeit der Regionalprogramme der Beigeladenen zu 2. mit kurzen, wortidentischen und von ihr selbst vorbereiteten Bestätigungsschreiben der Geschäftsführungen der Regionalprogrammveranstalter begnügt habe. Denn die Frage der redaktionellen Unabhängigkeit der Regionalfensterprogramme stellt sich nur im Rahmen der Anrechnung auf die Drittsendezeit nach § 31 Abs. 2 RStV, nicht jedoch für die verfahrensfehlerfreie Auswahl unter den Bewerbern.

Der Ausgang des Zulassungsverfahrens, nämlich die zu Lasten der Antragstellerin und zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. getroffene Zulassungsentscheidung, begegnet nach dem bisher vorliegenden Sachverhalt ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken:

Die Frage, ob die Antragsgegnerin auf die Drittsendezeiten der ausgeschriebenen 1. und 2. Sendezeitschiene im Einklang mit § 31 Abs. 2 Satz 3 RStV insgesamt 80 Minuten der Regionalfensterprogramme der Beigeladenen zu 2. angerechnet hat, oder ob die Anrechnung unzulässig ist, weil – wie die Antragstellerin meint – keine ausreichenden Feststellungen zur redaktionellen Unabhängigkeit der Regionalfensterprogramme getroffen worden sind, ist rechtlich nicht erheblich, nachdem die KEK auch insoweit das Benehmen mit der Antragsgegnerin hergestellt hat. Denn die Antragstellerin hat sich um die Zulassung nach Maßgabe der Ausschreibung vom 30. Oktober 2002, nicht also um eine davon abweichende Sendezeit, beworben und damit ihren Zulassungsanspruch konkretisiert. Nur dieses Zulassungsbegehren kann Gegenstand des Verfahrens auf vorläufigen Rechtsschutz sein. Im Übrigen dient die Normierung der Anrechnungsvoraussetzungen in § 31 Abs. 2 Satz 3 RStV ebenso wie die DSZR mit ihren diese Norm ergänzenden Bestimmungen ersichtlich nicht den Interessen potentieller Bewerber um Drittsendezeit, sondern einem Ausgleich zwischen dem in § 25 RStV hervorgehobenen öffentlichen Interesse an der Sicherung der Meinungsvielfalt einerseits und dem Grundrecht des Hauptveranstalters auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung seines Fernsehprogramms aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 90, 60 ff.).

Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Ansicht hat die Antragsgegnerin die Beigeladene zu 1. zu Recht in die Auswahlentscheidung über die Vergabe der 1. Sendezeitschiene einbezogen. Sie ist damit nicht von der rechtlichen Vorgabe des § 31 Abs. 3 Satz 1 RStV abgewichen, wonach ein Fensterprogrammanbieter nicht in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Hauptprogrammveranstalter stehen darf. Der unbestimmte Rechtsbegriff des rechtlichen Abhängigkeitsverhältnisses ist in § 31 Abs. 3 Satz 2 RStV verbindlich definiert. Danach liegt eine rechtliche Abhängigkeit im Sinne von § 31 Abs. 3 Satz 1 RStV vor, wenn das Hauptprogramm und das Fensterprogramm nach § 28 demselben Unternehmen zugerechnet werden können. Das ist in Bezug auf das Hauptprogramm der Beigeladenen zu 2. und das beabsichtigte Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1. nicht der Fall.

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 RStV sind einem Unternehmen sämtliche Programme zuzurechnen, die es selbst veranstaltet oder die von einem anderen Unternehmen veranstaltet werden, an dem es unmittelbar mit 25 vom Hundert oder mehr an dem Kapital oder an den Stimmrechten beteiligt ist. Die Antragsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass in der Kette der vorliegenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse allein die Bertelsmann AG als Unternehmen in Betracht kommt, dem die Programme der Beigeladenen zu 1. zur Begründung einer rechtlichen Abhängigkeit nach § 28 Abs. 1 Satz 1 RStV zugerechnet werden müssten. Die Bertelsmann AG ist aber unstreitig nicht unmittelbar an dem Kapital oder den Stimmrechten der GmbH der Beigeladenen zu 1. beteiligt.

Der Bertelsmann AG ist das beabsichtigte Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1. auch nicht nach § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV zuzurechnen. Danach müssen ihr auch alle Programme von Unternehmen zugerechnet werden, an denen sie mittelbar beteiligt ist, sofern diese Unternehmen zu ihr im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens im Sinne von § 15 Aktiengesetz stehen und diese Unternehmen am Kapital oder an den Stimmrechten eines Veranstalters mit 25 vom Hundert oder mehr beteiligt sind. Zwar ist die Bertelsmann AG über ihre Mehrheitsbeteiligung an der RTL-Group S.A. sowie daran anschließend über mehrere jeweils in Mehrheitsbesitz stehender, im Sinne von § 17 Abs. 2 AktG abhängiger Unternehmen nach § 28 Abs. 1 Sätze 2 und 3 RStV mit der RTL Television GmbH, der Beigeladenen zu 2., verbunden. Nicht verbunden im Sinne dieser Regelungen ist die Bertelsmann AG jedoch mit der dctp GmbH, der Beigeladenen zu 1..

Im Mehrheitsbesitz der Bertelsmann AG und damit im Sinne verbundener Unternehmen befindet sich die Gruner + Jahr AG & Co., nicht jedoch die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG, die nach den vorliegenden Erkenntnissen ihrerseits 12,5 % der Gesellschaftsanteile der Beigeladenen zu 1. besitzt. Im Verhältnis der Gruner + Jahr AG & Co. zur Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG und zur Spiegel TV GmbH kommt es nämlich entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht darauf an, ob die Gruner + Jahr AG & Co. mindestens 25 % (und künftig 25,5 %) der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung dieser Gesellschaften ausübt. Vielmehr kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 28 Abs. 1 Sätze 2 und 3 RStV darauf an, ob die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG und die Spiegel TV GmbH im Verhältnis zur Gruner + Jahr AG & Co. und über diese im Verhältnis zur Bertelsmann AG verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 AktG sind.

Gruner + Jahr AG & Co. und Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG als Minderheitsgesellschafterin der Beigeladenen zu 1. sind aber in ihren gesellschaftsrechtlichen Beziehungen keine verbundenen Unternehmen im Sinne von § 15 AktG, so dass die von der Antragstellerin vorgetragene „Zurechnungskette“ schon an dieser Stelle unterbrochen ist. Die Kammer folgt der im Verfahren geäußerten Auffassung der KEK, die keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür gefunden hat, dass die Gruner + Jahr AG & Co. trotz ihrer Minderheitsbeteiligung an der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG dieser Gesellschaft gegenüber einen beherrschenden Einfluss im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG ausüben könnte. Insbesondere liegen – mit Verbindlichkeit für das Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz – keine Tatsachen dafür vor, dass sich der gesellschaftsinterne Einfluss der Gruner + Jahr AG & Co. durch das Hinzutreten außergesellschaftsrechtlicher Druckmittel zu einem beherrschenden Einfluss verstärken könnte, welcher in seiner Auswirkung einem (hypothetischen) Mehrheitsbesitz an diesem Unternehmen gleich käme. Das wäre aber für eine rundfunkrechtliche Zurechnung von Programmen erforderlich. Eine zu dem Minderheitsbesitz hinzukommende rein wirtschaftliche Abhängigkeit z.B. im Rahmen von Lieferungen und Leistungen reicht hierfür noch nicht aus. (BGHZ 90, 381 = NJW 1984, 1893 ff.), was die KEK im Zusammenhang mit der Drucklegung und dem Vertrieb der Produkte des Spiegel-Verlags durch die Gruner + Jahr AG & Co. zu Recht hervorgehoben hat.

Im Übrigen folgt die Kammer der Begründung des Beschlusses der KEK vom 11. März 2003 auch darin, dass die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG gesellschaftsvertraglich vor beherrschenden Einflüssen der Gruner + Jahr AG & Co. auf die Geschäftsführung der KG hinreichend geschützt ist, denn nach § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Komplementärin Rudolf Augstein GmbH bedürfen Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich einer Mehrheit von 76 % der abgegebenen Stimmen, so dass die Gruner + Jahr AG & Co. mit einer Beteiligung von 25 % allein keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG und damit die der Spiegel TV GmbH ausüben kann. Das gilt auch für den Fall, dass sich die Gesellschaftsanteile der Gruner + Jahr AG & Co. und der Beteiligungsgesellschaft für Spiegel-Mitarbeiter mbH & Co. als Folge des Ablebens von Rudolf Augstein um jeweils 0,5 % auf insgesamt 76 % erhöhen sollten. Auch in diesem Fall wäre die Gruner + Jahr AG & Co. zur Durchsetzung richtungweisender Gesellschafterbeschlüsse gegenüber dem Geschäftsführer der GmbH auf die Stimmen der Spiegel-Mitarbeiter mbH & Co. angewiesen, was einer beherrschenden Einflussnahme entgegensteht.

Für eine eventuelle Einflussnahme der Gesellschafter der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG auf die Geschäftsführung der Spiegel TV GmbH gilt dasselbe. Zwar wird die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer für einige Angelegenheiten der Spiegel TV GmbH nach § 4 Abs. 3 ihres Gesellschaftsvertrags von einem Gesellschafterbeschluss der Alleingesellschafterin Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG abhängig gemacht. Insoweit setzen sich aber nur die eingeschränkten Einflussmöglichkeiten der Gruner + Jahr AG & Co. über die Komplementärin der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG fort, so dass sie durch die Satzung der Spiegel TV GmbH im Ergebnis eine Erweiterung nicht erfahren.

Wenn jedoch schon zwischen der Gruner + Jahr AG & Co. und der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG kein rechtliches Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von § 17 Abs. 2 AktG besteht, erübrigt sich die mit der Antragsbegründung aufgeworfene Frage, ob die Spiegel TV GmbH als sog. funktionslose Zwischenholding zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG eingeordnet werden muss. Die Tatsachen, dass weder die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG noch die Spiegel TV GmbH am Kapital oder an den Stimmrechten der Beigeladenen zu 1. mit mindestens 25 vom Hundert beteiligt sind und auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG auf die Beigeladene zu 1. ausüben könnte, brauchen daher nicht mehr in Bezug auf eine Unabhängigkeit der Beigeladenen zu 1. gewertet werden.

Auch die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob die Spiegel TV GmbH als (Mit-) Veranstalterin des beabsichtigten Fensterprogramms anzusehen ist, stellt sich in diesem Zusammenhang nicht. Denn vorliegend ist nicht die Spiegel TV GmbH im Rechtssinne Veranstalterin eines Fensterprogramms in der 1. Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 2. geworden ist, sondern die Beigeladene zu 1.. Die Kammer folgt in diesem Punkt im Ergebnis der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 1., wonach der RStV den Begriff des Fensterprogrammveranstalters zwar nicht rein formal, doch aber inhaltlich abschließend regelt. Veranstalter eines nach Maßgabe des § 31 Abs. 1 RStV auszustrahlenden Fensterprogramms ist danach gemäß § 31 Abs. 5 RStV derjenige, der nach Durchführung des in § 31 RStV geregelten und ergänzend in der DSZR bestimmten Zulassungsverfahrens ausgewählt worden ist und mit dem Hauptveranstalter daraufhin eine Vereinbarung über die Ausstrahlung des Fernsehprogramms geschlossen hat (ähnlich: Trute in Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, § 28 RStV Rdnr. 4, der entscheidend auf den Zulassungsakt abstellt). Ihm als (Fensterprogramm-) Veranstalter ist nach Maßgabe des § 31 Abs. 6 RStV die Zulassung zu erteilen.

Damit werden auch nicht – wie die Antragstellerin meint – der Umgehung des § 31 Abs. 3 RStV Tür und Tor geöffnet. Denn § 31 Abs. 3 RStV greift nicht den materiellen Veranstalterbegriff des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 97, 298 ff.) auf, auf den maßgeblich abzustellen ist, wenn sich die Frage stellt, ob eine natürliche oder juristische Person den Schutz des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG genießt. Vielmehr sichert der Gesetzgeber die Unabhängigkeit des Fensterprogrammanbieters in § 31 Abs. 3 Satz 2 RStV, um auch sonstige materielle Einflussbeziehungen zu erfassen, über die noch weiter reichenden Zurechnungsregelungen des § 28 RStV (Hahn/Vesting, ebd.), womit er nicht eine tatsächliche (materielle) Veranstaltertätigkeit anderer zur Annahme einer Abhängigkeit des Dritten voraussetzt, sondern unter den dort geregelten Voraussetzungen schon die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Programm zur Annahme einer Abhängigkeit ausreichen lässt.

Dieses reicht tatsächlich auch zum Erreichen des Gesetzeszwecks des § 25 RStV aus. Hinter dem zur Begründung des Rechtsschutzantrags gewählten Begriff des (Mit-) Veranstalters steht im Kern die Argumentation der Antragstellerin, nicht die Beigeladene zu 1., sondern die Spiegel TV GmbH sei im Wesentlichen „die wahre“ Fensterprogrammanbieterin bzw. Bewerberin um die Zulassung im Sinne von § 31 Abs. 3 RStV, weil sie den wichtigsten Teil des Fensterprogramms liefere und dabei keinen redaktionellen Vorgaben der Beigeladenen zu 1. unterworfen sei. Diese Argumentation kann vor dem rechtlichen Hintergrund des § 28 Abs. 2 Satz 2 RStV Bedeutung gewinnen.

Danach steht es einer Beteiligung nach § 31 Abs. 1 RStV gleich, wenn ein Unternehmen oder ein ihm bereits aus anderen Gründen nach Absatz 1 oder Absatz 2 Satz 1 zurechenbares Unternehmen einen der Zurechnung von Programmen vergleichbaren Einfluss ausübt, weil es

1. regelmäßig einen wesentlichen Teil der Sendezeit eines Veranstalters mit von ihm zugelieferten Programmteilen gestaltet oder
2. auf Grund vertraglicher Vereinbarungen, satzungsrechtlicher Bestimmungen oder in sonstiger Weise eine Stellung innehat, die wesentliche Entscheidungen eines Veranstalters über die Programmgestaltung, den Programmeinkauf oder die Programmproduktion von seiner Zustimmung abhängig macht.

Diese Voraussetzungen sind aber im Fall der Beigeladenen zu 1. schon deshalb nicht erfüllt, weil zum einen die Bertelsmann AG als Unternehmen keinen unmittelbaren Einfluss im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV auf die Beigeladene zu 1. ausübt und die das „Spiegel TV Magazin“ gestaltende Spiegel TV GmbH – wie bereits ausgeführt – nicht ein der Bertelsmann AG „aus anderen Gründen nach Absatz 1 oder Absatz 2 Satz 1 zurechenbares Unternehmen“ darstellt.

Die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1. gemeinsam mit der VOX KG eine Zulassung für das bundesweite Vollprogramm VOX innehat, führt ebenfalls nicht dazu, dass sich über die vorstehend genannte Regelung des § 28 Abs. 2 Satz 2 RStV eine rechtliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Beigeladenen zu 2. begründen ließe. Auch insoweit wird auf die Ausführungen der KEK in der Begründung ihres Beschlusses vom 11. März 2003 verwiesen. Dem hat die Antragstellerin nichts Substantiiertes entgegengesetzt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum sich aus der Beteiligung der Beigeladenen zu 1. am Programm von VOX Einflussnahmen der VOX KG im Sinne von § 28 Abs. 2 Satz 2 RStV an dem bei der Beigeladenen zu 2. veranstalteten Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1. ergeben sollten.

Schließlich liegen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die unstreitige Vermarktung der Werbezeiten des Fensterprogramms der Beigeladenen zu 1. durch die IP Deutschland GmbH zu einer Einflussnahme der Hauptprogrammveranstalterin auf das Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1. führen könnte, die einer gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeit vergleichbar wäre. Das Bestehen vertraglicher Bindungen zwischen der Beigeladenen zu 1. und der IP Deutschland GmbH, die der IP Deutschland GmbH ein Bestimmungsrecht über die Programmgestaltung, den Programmeinkauf oder die Programmproduktion der Beigeladenen zu 1. einräumen könnten, wird von der Beigeladenen zu 1. bestritten und ist auch nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Erzielung von Einnahmen aus Werbezeiten des Fensterprogramms schreiben die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags dem Fensterprogrammveranstalter eine eigenverantwortliche wirtschaftliche Betätigung nicht vor. Vielmehr ist es insoweit vom Inhalt der nach § 31 Abs. 5 RStV abzuschließenden vertraglichen Vereinbarung mit dem Hauptprogrammveranstalter abhängig, auf welche Weise dieser seine gesetzliche Pflicht zur Ermöglichung einer ausreichenden Finanzierung des Fensterprogramms erfüllt. Der Gesetzgeber verlangt in § 31 Abs. 5 Satz 2 RStV zur Sicherung der Meinungsvielfalt nur, dass die Finanzierung des Fensterprogramms ausreichend ist, nicht jedoch auf welche Weise sie abgewickelt wird. Dem ist durch die zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Hauptprogrammveranstalterin am 5. März 2003 geschlossenen vertraglichen Vereinbarung einer von der Beigeladenen zu 2. garantierten Mindesteinnahme aus Werbezeiten je Sendeminute und der Zustimmung der Beigeladenen zu 1. zur Vermarktung der Werbezeiten durch die Hauptprogrammveranstalterin oder einen Dienstleister Rechnung getragen worden.

Die Auswahlentscheidung der Versammlung der Antragsgegnerin trägt offensichtlich auch dem Gebot der Meinungsvielfalt ausreichend Rechnung. Nach den oben dargestellten Kriterien der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung ist es gerichtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin wesentliches Gewicht auf die kulturelle Vielfalt der Fensterprogrammangebote gelegt und diesem Aspekt in Vergleich von im Übrigen gleichwertigen Programmangeboten entscheidende Bedeutung beigemessen hat. Eine Mischung aus Informations- und Kulturbeiträgen ist grundsätzlich geeignet, Meinungsvielfalt im Sinne von § 25 RStV sicherzustellen. Die diesbezügliche Begründung des Gesamtbescheides vom 8. Mai 2003, die den entscheidenden Ausschlag zur Auswahl der Beigeladenen zu 1. gegeben haben, ist auch nach ihrer Ergänzung durch den Sachvortrag der Antragsgegnerin nachvollziehbar und wird von der Antragstellerin auch nicht substantiiert angegriffen. Die Rüge der Antragstellerin, dass sich die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Auswahlerwägungen nicht in ausreichender Weise dem angefochtenen Bescheid entnehmen ließen, reicht zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht aus, denn die Behörde darf die Begründung eines Bescheides während des Widerspruchsverfahrens mit heilender Wirkung ergänzen und erläutern (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG).

Die Versammlung der Antragsgegnerin hat auch nicht die rechtliche Bedeutung der Ausschreibungspflicht verkannt. Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung folgt aus der Ausschreibungspflicht nur, dass die Vergabe der Drittsendezeit im Interesse bestmöglicher Meinungsvielfalt umfassend bekannt gemacht und eine möglichst breite Auswahlbasis geschaffen werden soll. Keineswegs kann der Regelung des § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV entnommen werden, dass der Gesetzgeber den Wechsel des Fensterprogrammanbieters als zusätzlichen Vielfaltsbeitrag erkannt hätte. Eine entsprechende Wertung, wonach die Beigeladene zu 1. als bereits mehrfach Zugelassene nur nachrangig berücksichtigt werden dürfe, folgt entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht aus Nr. 5.5 der DSZR. Anders als von der Antragstellerin dargestellt, bestimmt der Wortlaut dieser Vorschrift nicht, dass ein mehrfach zugelassener Fensterveranstalter nur nachrangig zu berücksichtigen wäre. Vielmehr schreibt die Bestimmung in Nr. 5.5 der DSZR nur vor, dass die mehrfache Zulassung zum Abwägungsgesichtspunkt gemacht werden muss, nicht aber, in welche Richtung die Abwägung der größtmöglichen Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters in einem solchen Fall tendieren soll.

Lässt sich danach mit Verbindlichkeit für die Entscheidung im gerichtlichen Eilverfahren feststellen, dass der im Hauptsacheverfahren erhobene Rechtsbehelf der Antragstellerin gegen den Gesamtsbescheid vom 8. Mai 2003 keinen Erfolg haben wird, folgt daraus auch ein überwiegendes Vollzugsinteresse im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (vgl. Beschluss vom 28.1.2002 – 6 B 5455/01 – zur Konkurrenz im Kabelnetz). Ist das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren fehlerfrei durchgeführt und abgeschlossen worden, besteht regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse daran, dass die zwischen Hauptprogramm- und Fensterprogrammveranstalter vertraglich abgesicherte Sendezeit für unabhängige Dritte ausgefüllt wird. Das folgt unmittelbar aus der öffentlichen Aufgabe der Sicherung der Vielfalt im privaten Fernsehen und lässt das vorübergehende Aufschubinteresse des unterlegenen Bewerbers zurücktreten. Dieser kann auch angesichts der Laufzeit des Zulassungszeitraumes seinen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über seinen Zulassungsantrag in zumutbarer Weise im Hauptsacheverfahren geltend machen und für den Fall, dass sein Rechtsbehelf entgegen der Abschätzung im Eilverfahren doch Erfolg haben sollte, den zunächst begünstigten Bewerber als Fensterprogrammveranstalter ablösen. Insoweit hält die Kammer an der Interessenabwägung in ihrem den vorangegangen Zulassungszeitraum betreffenden Beschluss vom 19. März 1998 – 6 B 1257/98 – fest.

Dagegen hält die Kammer nicht an ihrer als obiter dictum wiedergegebenen Einschätzung im Beschluss vom 19. März 1998 – 6 B 1257/98 – fest, wonach eine in der Praxis festzustellende mangelnde Effektivität der im Rundfunkstaatsvertrag vorgesehenen Sicherungen der Meinungsvielfalt in Anbetracht der „vergleichsweise starken Stellung des Hauptprogrammveranstalters“ einen Befund für einen Aussetzungs- und Vorlagebeschluss nach Art. 100 Abs. 1 GG darstellen kann. Das gilt jedenfalls, soweit es in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren um die Zulassung eines Antragstellers als Fensterprogrammveranstalter geht. Im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz gebietet es das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, dass das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs der Hauptsache auch die Rechtswirksamkeit einer gesetzlichen Regelung im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht überprüft und das Ergebnis in die Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO einfließen lässt, bevor eine Aussetzung nach Art. 100 Abs. 1 GG in Erwägung gezogen wird. Aber auch in einem die Bewerberkonkurrenz um Sendezeit für unabhängige Dritte betreffenden Hauptsacheverfahren können die gesetzliche Vorgabe einer konsensorientierten Erörterung der Bewerbungen mit dem Hauptprogrammveranstalter einerseits und die Beschränkung der Beteiligung der KEK auf eine bloße Benehmensherstellung andererseits, sollten sie sich im Einzelfall als zur Sicherung der verfassungsrechtlich gebotenen Meinungsvielfalt untauglich erweisen, aller Voraussicht nach korrigiert werden. Insoweit besteht die Möglichkeit einer verfassungskonformen Abwägung im Rahmen der Auswahlentscheidung der Landesmedienanstalt oder der verfassungskonformen Auslegung der Entscheidungskriterien durch das Verwaltungsgericht.

, Telemedicus v. 29.08.2020, https://tlmd.in/-4618

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