LG Frankfurt am Main: Entbehrliche Abmahnung vor Eilantrag bei virtuellen Seriennummern

LG Frankfurt am Main, Urteil v. 18.02.2015, Az. 2-06 O 431/14

1. Bei virtuellem Vertrieb von Seriennummern ist eine Abmahnung vor Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht notwendig, wenn das Aussprechen einer Abmahnung zu wesentlichen Nachteilen führen würde.

2. Maßgeblich ist hier insbesondere das Interesse des Antragsstellers im Einzelfall. Die Umstände müssen dazu geeignet sein, dass bei dem Antragsteller die ernste Besorgnis zu begründen ist, dass der Unterlassungsschuldner sich bei einer vorherigen Abmahnung um schnelle Beseitigung möglicherweise vorhandener Verletzungsgegenstände bemühen werde.

3. Diese Besorgnis ist vor allem dann berechtigt, wenn es um die Weiterverbreitung schutzrechtverletzender Ware geht. Erst wenn die Gefahr der Vereitelung ausnahmsweise ausgeschlossen ist, ist eine Abmahnung zuzumuten.

4. Dies ist der Fall, wenn der Antragsteller davon ausgehen darf, dass eigentlich nur virtuell vertriebenen Seriennummern physisch (als Ausdruck) vorliegen und ein Sequestrationsanspruch ist gegeben.

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

[…]

hat die 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main

[…]

im schriftlichen Verfahren nach dem Sach- und Streitstand vom 06.02.2015

für Recht erkannt:

Die Parteien streiten um die Pflicht zur Kostentragung nach Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Die Antragstellerin entwickelt und vertreibt Computerprogramme, darunter das Programm „Adobe Photoshop“ in der Version „CS6 Extended“, an dem sie die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte innehat. Daneben ist sie u.a. Inhaberin der für Computerprogramme eingetragenen Gemeinschaftsmarken „Adobe“ (EU-202721) und „Photoshop“ (EU-202549).

Der Antragsgegner handelt bundesweit mit Computersoftware. Er bot im Oktober 2014 unter seinem Shop-Account „We Office You“ auf der Internetplattform www.rakuten.de ohne Zustimmung der Antragstellerin Lizenzen für eine englischsprachige Version des Computerprogramms „Adobe Photoshop CS6 Extended“ (mit der Möglichkeit eines späteren Wechsels in eine deutsche Version) zu einem Preis weit unter dem üblichen Marktpreis an. Die Bereitstellung der Software sollte durch „Versand Lizenzschlüssel und Installationshinweise per E-Mail“ erfolgen.

Die Antragstellerin stellte im Wege eines Testkaufs fest, dass die vom Antragsgegner als „Lizenzschlüssel“ bezeichnete, dem Testkäufer per E-Mail mit einem Link auf den Download-Bereich der Antragstellerin übersandte Seriennummer trotz eines Hinweises in der E-Mail, das Produkt sei innerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden, zwar originär von der Antragstellerin generiert worden war (also keine Fälschung war), aber zu einer Lizenz gehörte, die ausschließlich auf dem Ost-Asiatischen-Markt vertrieben werden durfte. Außerdem handelte es sich um eine sog. Education-Student-Download-Seriennummer, die mit einem deutlichen Rabatt ausschließlich an ostasiatische Bildungseinrichtungen zur autorisierten Nutzung durch Schüler, Studenten und Lehrkräfte vergeben wurde.

Die Antragstellerin hat daraufhin – ohne den Antragsgegner zuvor abzumahnen – wegen Urheber- und Markenverletzung eine einstweilige Verfügung beantragt.

Diese hat die Kammer mit Beschluss vom 26.11.2014 antragsgemäß wie folgt erlassen (zu den weiteren Einzelheiten, vgl. Bl. 63 ff. d.A.):

Die Antragstellerin hat unter dem 09.12.2014 eine Gerichtsvollzieherverteilerstelle mit der Sicherstellung etwaiger weiterer Verletzungsgegenstände beim Antragsgegner beauftragt (Bl.88 f. d.A.).

Der Antragsgegner hat die einstweilige Verfügung mit Schriftsatz vom 17.12.2014 als rechtsverbindlich anerkannt und auf die Rechte nach §§ 924,926 und 927 ZPO verzichtet, aber Kostenwiderspruch eingelegt.

Die Antragstellerin geht davon aus, dass sich die Seriennummern in körperlicher Form beim Antragsgegner befinden bzw. befunden haben, beispielsweise auf E-Mai-Ausdrucken oder in Form von an diesen übersandten Listen.

Sie ist der Ansicht, ihr sei eine vorprozessuale Abmahnung des Antragsgegners wegen der anderenfalls bestehenden Gefahr einer Rechtsschutzvereitelung in Form des Beiseiteschaffens der Product Keys nicht zumutbar gewesen. Ob die Seriennummern beim Antragsgegner ausgedruckt vorlägen oder nur im Computer gespeichert seien, sei letztlich unerheblich.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Er behauptet, die Seriennummern würden virtuell gehandelt und hätten ihm zu keiner Zeit in verkörperter Form vorgelegen.

Der Antragsgegner meint, die Kosten des Verfahrens seien analog § 93 ZPO der Antragstellerin aufzuerlegen, da er keinen Anlass zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche gegeben, sondern diese sofort anerkannt habe.

Im Streitfall sei eine vorgerichtliche Abmahnung nicht ausnahmsweise mit Blick auf den Sequestrationsantrag entbehrlich gewesen. Dieser Antrag sei in der gestellten Form sinnlos gewesen und leergelaufen, da Gegenstand des Eilverfahrens ausschließlich „nicht körperliche“ Seriennummern gewesen seien. Diese könnten als rein virtuelle Gegenstände nicht „beschlagnahmt“ werden. Der Sequestrationsantrag habe ersichtlich nur einer Umgehung des bestehenden Abmahnerfordernisses gedient.

Letzteres gelte auch deshalb, weil die Verurteilung zur Herausgab „alle[r] Gegenstände gemäß Tenor zu Ziff. I.“ mangels Nennung solcher „Gegenstände“ im Antrag bzw. Tenor zu Ziff. I. nicht vollstreckbar sei.

Hinzu komme, dass er dazu berechtigt sei, entsprechende Lizenzschlüssel zu besitzen und per E-Mail an Kunden außerhalb der EU zu verkaufen.

Zur Vervollständigung des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I. Auf den Kostenwiderspruch des Antragsgegners vom 17.12.2014 war die einstweilige Verfügung – Beschluss – vom 26.11.2014 auf ihre Rechtmäßigkeit im Kostenpunkt zu überprüfen. Diese Entscheidung konnte gemäß § 128 Abs. 3 ZPO durch Urteil ohne mündliche Verhandlung getroffen werden.

Die Überprüfung der Kostenentscheidung führte zur Bestätigung der einstweiligen Verfügung im Kostenpunkt.

1. Im Rahmen der allein noch streitgegenständlichen Kostenentscheidung war nicht zu überprüfen, ob die einstweilige Verfügung zu Recht ergangen ist. Es war insbesondere nicht zu prüfen, ob der Tenor der Herausgabeverpflichtung zu Ziff. III. ggf. unbestimmt ist und inwiefern ein materiellrechtlicher Verfügungsanspruch – gerade in Bezug auf den Sequestrationsantrag – bestand. Der Einwand des Antragsgegners, er sei dazu berechtigt, entsprechende Lizenzschlüssel zu besitzen und per E-Mail an Kunden außerhalb der EU zu verkaufen, ist vor diesem Hintergrund unmaßgeblich.

Der Antragsgegner hat die einstweilige Verfügung mit Schriftsatz vom 17.12.2014 – mit Ausnahme der Kostenentscheidung – als rechtsverbindlich anerkannt und auf seine Rechte gemäß §§ 924, 926, 927 ZPO verzichtet. Im Rahmen der nur noch in Rede stehenden Kostenentscheidung war demnach davon auszugehen, dass der unter Ziff. III. titulierte Herausgabeanspruch bestand, weil ohne eine Sequestration die Gefahr bestanden hätte, dass der Antragsgegner bei ihm noch vorhandene Verletzungsgegenstände veräußern oder sonst hätte beiseiteschaffen können.

2. Besteht – wovon hier aus vorgenannten Gründen auszugehen war – ein mit diesem Sicherungsinteresse zu begründender Anspruch auf Herausgabe von Verletzungsgegenständen zur Verwahrung, ist eine vorherige Abmahnung des Antragsgegners aus der Sicht der Antragstellerin regelmäßig entbehrlich.

Denn eine solche Abmahnung liefe dem Zweck der Verwahrungsverfügung zuwider, da sie dem Antragsgegner Zeit und Gelegenheit gäbe, diejenigen Maßnahmen zum Beiseiteschaffen der Verletzungsgegenstände zu ergreifen, die mit der einstweiligen Verfügung gerade unterbunden werden sollen. Wird –- wie vorliegend – im einstweiligen Verfügungsverfahren neben einem Unterlassungs- auch ein Sequestrationsanspruch geltend gemacht, kann sich die Unzumutbarkeit der Abmahnung daraus ergeben, dass eine solche dem Verletzer die Möglichkeit eröffnen könnte, zur Vermeidung wesentlicher Nachteile noch vorhandene Verletzungsgegenstände beiseite zu schaffen und damit den Anspruch des Verletzten auf deren Vernichtung zu unterlaufen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.08.2013, 11 W 12/13, BeckRs 2013, 19748; KG, GRUR-RR 2008, 372; OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 29; OLG Frankfurt, GRUR 2006, 264; Köhler/Bornkamm, UWG 30. Aufl. 2012, § 12 Rn. 1.48)

Maßgeblich ist, ob die Umstände des konkreten Einzelfalls geeignet sind, bei dem Antragsteller die ernste Besorgnis zu begründen, dass der Unterlassungsschuldner sich bei einer vorherigen Abmahnung um schnelle Beseitigung möglicherweise vorhandener Verletzungsgegenstände bemühen werde. Diese Besorgnis ist grundsätzlich berechtigt, wenn es um die Weiterverbreitung schutzrechtverletzender Ware geht. In diesen Fällen darf der Unterlassungsgläubiger regelmäßig davon ausgehen, dass der Verletzter die Sequestration zu vereiteln versucht, um die sich aus einer Sequestrationsanordnung ergebenden wirtschaftlichen Nachteile zu vermeiden. In diesen Fällen muss der Gläubiger die Gefahr einer Vereitelung des Rechtsschutzes nicht durch besondere Verdachtsmomente belegen. Es besteht von vornherein die ernste Besorgnis, der Schuldner werde versuchen, die fragliche Ware beiseite zu schaffen (OLG Frankfurt, aaO; OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 191).

Nur wenn diese Gefahr ausnahmsweise ausgeschlossen erscheint, ist dem Gläubiger eine Abmahnung zuzumuten (OLG Frankfurt, aaO). Um der Gefahr einer missbräuchlichen Geltendmachung des Sequestrationsanspruches zu begegnen bzw. um einen Sequestrationsantrag mit dem Ziel einer Umgehung des Abmahnungserfordernisses auszuschließen, ist es notwendig, im Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich ein schützenswertes Sicherungsinteresse für die Sequestration besteht (bzw. bei Erlass der einstweiligen Verfügung bestand). Ein solches kann z.B. zu verneinen sein, wenn die beantragte Sequestrationsanordnung später nicht vollzogen wird.

3. Letzteres war vorliegend nicht der Fall. Die Antragstellerin hat unter dem 09.12.2014 eine Gerichtsvollzieherverteilerstelle mit der Sicherstellung etwaiger weiterer Verletzungsgegenstände beim Antragsgegner beauftragt (Bl.88 f. d.A.).

Eine Sequestration schied im Streitfall auch nicht deswegen aus, weil der Antragsgegner mit rein „virtuellen“, von ihm ausschließlich elektronisch vertriebenen „nicht körperlichen“ Seriennummern handelte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Antragsgegner die Seriennummern entsprechend seinem Internetangebot ausschließlich per E-Mail – und damit elektronisch – vertrieb. Hierauf kommt es in Bezug auf die Sequestrationsanordnung aber nicht entscheidend an.

Maßgeblich ist vielmehr, ob für die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Beantragung (und des Erlasses) der einstweiligen Verfügung ernsthaft zu besorgen stand, der Antragsgegner könne an sie herauszugebende Verletzungsgegenstände beiseiteschaffen, wenn sie ihn zunächst förmlich abmahnt. Mit Blick darauf, dass aufgrund der vom Antragsgegner abgegebenen Abschlusserklärung von dessen Pflicht zur Herausgabe der bloßen Seriennummern auszugehen ist, bestand im Streitfall eine solche Besorgnis. Dabei kann dahinstehen, ob und wenn ja, inwiefern ein Sequestrationsanspruch auch dann besteht, wenn die Seriennummern dem in Anspruch Genommenen rein elektronisch vorliegen und der Rechtsinhaber davon weiß. Denn die Antragstellerin durfte bei Einleitung des Eilverfahrens davon ausgehen, dass der Antragsgegner sich ggf. im Besitz körperlicher Seriennummern (z.B. in Form von Ausdrucken oder ihm übersandten Schriftstücken) befindet, an deren Sequestration sie ein berechtigtes Interesse hatte. Theoretisch hätten die Seriennummern dem Antragsgegner in körperlicher Form vorliegen können. In welcher Art und Weise der Antragsgegner an die Seriennummern gelangt ist, ging aus dessen Internetangebot ebenso wenig hervor wie sein weiteres Prozedere. Die Antragstellerin hatte daher Anlass zu der Annahme, dass dem Antragsgegner die Seriennummern möglicherweise (auch) in körperlicher Form vorliegen.

Die Behauptung des Antragsgegners, die Seriennummern würden rein virtuell gehandelt und lägen zu keinem Zeitpunkt in verkörperter Form vor (S. 2 des Schriftsatzes vom 20.01.205, Bl. 79 d.A.) kann ebenso als zutreffend unterstellt werden wie seine eidesstattliche Versicherung vom 20.01.“2014“, in der er behauptet, zu keinem Zeitpunkt Seriennummern zum streitgegenständlichen Computerprogramm in verkörperter Form besessen und/oder vertrieben zu haben, diese Nummer seien ihm durchweg per E-Mail zur Verfügung gestellt und im Anschluss an eine Bestellung per „copy/paste“ in die E-Mails an den betreffenden Kunden eingefügt worden (zu den Einzelheiten, vgl. Bl. 81 d.A.). Dies ändert aber nichts daran, dass die Antragstellerin im Vorfeld des einstweiligen Verfügungsverfahrens von der Gefahr eines Beiseiteschaffens durch den Antragsgegner ausgehen dürfte.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.