BGH: Sportübertragungen

BGH, Beschluss v. 14.03.1990, Az. KVR 4/88

1. Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts, insbesondere Rundfunkanstalten, können „Unternehmen“ im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sein.

2. Ein Vertrag, der den Rundfunkanstalten eine Option zur exklusiven Verwertung sämtlicher vom Vertragspartner veranstalteten Sportereignisse einräumt, beschränkt die Konkurrenten der Rundfunkanstalten unbillig und ist somit unzulässig.

Der Deutsche Sportbund (Rechtsbeschwerdeführer zu 11) und ein großer Teil der ihm angeschlossenen Spitzenverbände (Rechtsbeschwerdeführer zu 12 bis 49) schlossen am 29. Juni/ 3. September 1985 mit den in der Arbeitsgemeinschaft der deutschen Rundfunkanstalten (ARD) zusammengeschlossenen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (Rechtsbeschwerdeführer zu 1 bis 9) sowie dem ZDF (Rechtsbeschwerdeführer zu 10) einen Vertrag über die rundfunkmäßige Verwertung von Sportveranstaltungen in Bild und Ton. Durch diesen sogenannten Globalvertrag, der rückwirkend zum 1. Januar 1985 mit einer Laufzeit von fünf Jahren in Kraft trat, wurde den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten das Recht zur ausschließlichen Verwertung der von dem Vertrag erfaßten Sportveranstaltungen eingeräumt. Zur Abgeltung aller vertraglichen Leistungen der Rechtsbeschwerdeführer zu 11 bis 49 (im folgenden: Spitzenverbände) und sämtlicher einzuräumenden Rechte und Befugnisse verpflichteten sich die Rechtsbeschwerdeführer zu 1 bis 10 (im folgenden: Rundfunkanstalten), für jedes Jahr eine von Anfang an festgelegte Gesamtsumme zu zahlen. In dem Globalvertrag, dessen Laufzeit vor Ablauf um ein Jahr verlängert wurde, ist u. a. folgendes vereinbart:

15 Sportfachverbände, die Mitglieder des Rechtsbeschwerdeführers zu 11 sind, haben sich dem Globalvertrag nicht angeschlossen. Dies sind u. a. der Deutsche Fußball-Bund, der Deutsche Eishockey-Bund, der Deutsche Motoryacht-Verband, der Deutsche Tanzsportverband und der Deutsche Golf-Verband. Weitere Sportfachverbände sind nicht Mitglied des Rechtsbeschwerdeführers zu 11 und dem Globalvertrag nicht beigetreten. Dazu gehören u. a. der Deutsche Segel-Surfverband, der Hauptverband für Traberzucht und Rennen und das Direktorium für Vollblutzucht und Rennen. Durch Beschluß vom 27. August 1987 (WuW/E BKartA 2273) hat das Bundeskartellamt entschieden:

Die Vertragsparteien des Globalvertrages haben gegen den Beschluß des Bundeskartellamts Beschwerde eingelegt. Das Kammergericht hat durch Beschluß vom 8. Juli 1988 (WuW/E OLG 4267 = AfP 1989,406) die Beschwerden zurückgewiesen.

Die zugelassene Rechtsbeschwerde der Vertragsparteien hatte keinen Erfolg.

Die Ansicht des Kammergerichts, daß das Bundeskartellamt für den Erlaß der angefochtenen Verfügung zuständig war, ist im Ergebnis zutreffend.

Das Bundeskartellamt hat die angefochtene Verfügung auf § 18 GWB gestützt, zu dessen Vollzug es nach § 44 Abs. 1 Nr. 1d GWB zuständig ist. Die Zuständigkeit des Bundeskartellamts zum Erlaß von Verfügungen kann allerdings nicht weiter gehen, als die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet des Kartellrechts reicht, weil die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach der Systematik des Grundgesetzes grundsätzlich die äußerste Grenze für seine Verwaltungsbefugnisse bezeichnet (vgl. BVerfGE 12, 205, 229; 15, 1, 16). Das Bundeskartellamt hat aber bei der Anwendung des § 18 GWB den der Bundesgesetzgebung unterliegenden Bereich nicht überschritten. Die Ansicht der Rechtsbeschwerdeführer, daß es schon an der Zuständigkeit des Bundeskartellamts gefehlt habe, könnte – ohne daß dies hier entschieden werden muß – allenfalls dann begründet sein, wenn es zuträfe, daß das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder zumindest die hier vom Bundeskartellamt herangezogene Vorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB gewissermaßen von vorneherein – ohne daß in eine Erörterung der einzelnen Tatbestandsmerkmale einzutreten wäre – auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt wegen fehlender Bundeskompetenz nicht anzuwenden wäre. Das ist nicht der Fall. § 18 GWB ist grundsätzlich auch auf die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bei der Programmbeschaffung anwendbar, da die Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Nr. 16 GG auch diesen Bereich erfaßt.

Gemäß Art. 74 Nr. 16 GG hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für »die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung«. Dazu gehört das Kartellrecht einschließlich der seiner Durchsetzung dienenden materiellen und prozessualen Sanktionsbestimmungen (vgl. BGH, Beschl. vom 4. Februar 1986 – KRB 11/85, WuW/E 2259,2261 – Brancheninformationsdienst Augenoptik). Die Auswirkungen der angegriffenen kartellrechtlichen Verfügung, die sich auf die Programmbeschaffung der Rundfunkanstalten bezieht, sind allerdings nicht auf das Gebiet des Kartellrechts beschränkt, sondern erstrecken sich auch in den Bereich der Rundfunkordnung, dessen gesetzliche Gestaltung in der ausschließlichen Zuständigkeit der Länder liegt (Art. 70 Abs. 1 GG; vgl. BVerfGE 12, 205, 225,249). Der Umstand, daß die Gestaltung der Rundfunkordnung den Ländern zugewiesen ist, bedeutet aber nicht, daß Verfügungen der Kartellbehörden auf der Grundlage des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in diesem Bereich von vorneherein ausgeschlossen sind Programmbeschaffung, Programmgestaltung und Sendetätigkeit der Rundfunkveranstalter dienen nicht nur dem publizistischen Wettbewerb im Verhältnis zu anderen Rundfunkveranstaltern und anderen Medien, sondern beeinflussen auch den wirtschaftlichen Wettbewerb. Maßnahmen, welche die Programmbeschaffung betreffen, können sich daher auch in den anderen Bereichen auswirken. Für die Abgrenzung der Gesetzgebungszuständigkeiten wird maßgeblich auf die Materie abgestellt, die das zu beurteilende Gesetz unmittelbar und seinem Wesen nach regelt (vgl. BVerfGE 36, 193,203). Demzufolge ist anerkannt, daß der Bund auch dort kartellrechtliche Regelungen treffen kann, wo keine umfassende Bundeskompetenz besteht, wie dies zum Beispiel hinsichtlich der allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse der Fall ist (Art. 75 Nr. 2 GG; vgl. dazu BVerfGE 73, 118, 174; BVerfG, Beschl. vom 29. August 1983 – 1 BvR 516/82, WuW/E VG 307 = NJW 1986,1743 – Münchner Anzeigenblätter). Der Bund kann dementsprechend auch diese Lebensbereiche zur Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Macht (Art. 74 Nr. 16 GG) der insoweit bestehenden allgemeinen Regelung unterwerfen (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Februar 1986 – KRB 11/85, WuW/E 2259,2261 – Brancheninformationsdienst Augenoptik; vgl. auch BGHZ 76,55, 64 – E. Wochenblatt). Nach denselben Grundsätzen können Bundesbehörden aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften Maßnahmen treffen, die sich auch in Bereichen der Länderkompetenz auswirken. Deshalb sind Verfügungen der Kartellbehörden zulässig, solange und soweit sie ihrem Wesen nach auf die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung gerichtet sind, auch wenn sie als Nebenfolge zugleich Auswirkungen in dem der ausschließlichen Länderzuständigkeit unterliegenden Bereich der Rundfunkordnung haben. In diesem Rahmen hält sich die angefochtene Verfügung. Sie stellt auf die wirtschaftlichen Auswirkungen des beanstandeten Vertrages ab und bezweckt die Beseitigung von Beschränkungen der privaten Fernsehveranstalter im wirtschaftlichen Wettbewerb mit den vertragsbeteiligten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Die Auswirkungen auf den zum Bereich der Rundfunkordnung gehörenden publizistischen Wettbewerb der Fernsehveranstalter sind nur eine Folge des Eingriffs zur Sicherung der Freiheit des wirtschaftlichen Wettbewerbs und stehen zudem in Einklang mit dem durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geforderten Zweck der Rundfunkordnung, eine möglichst weitgehende Vielfalt der Meinungen und Informationen im Rundfunk zu sichern (vgl. dazu unten III 4 d (2)).

Ohne Rechtsverstoß hat das Kammergericht die Mißbrauchsverfügung des Bundeskartellamts in ihrem Ausspruch als ausreichend bestimmt angesehen.

Für die Bestimmung des Inhalts einer kartellbehördlichen Verfügung sind die Grundsätze maßgeblich, die allgemein für Verwaltungsakte gelten. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluß vom 20. März 1984 (KVR 12/83, WuW/E 2073,2074 – Kaufmarkt, m. w.Nachw.) dargelegt hat, ist es danach nicht erforderlich, daß der Inhalt der Regelung im Entscheidungssatz so zusammengefaßt wird, daß er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt. Es genügt vielmehr, daß sich der Regelungsgehalt aus der Verfügung insgesamt ergibt, insbesondere aus der von der Behörde gegebenen Begründung in einer nach Treu und Glauben vorzunehmenden Auslegung. Angesichts der Möglichkeit der Ahndung von Zuwiderhandlungen als Ordnungswidrigkeit, die sich im vorliegenden Fall aus § 38 Abs. 1 Nr. 2 GWB ergibt, muß aber jedermann voraussehen können, welches Handeln mit den staatlichen Sanktionen bedroht ist, um sein Verhalten entsprechend einrichten zu können. Diesen Anforderungen genügt die Verfügung des Bundeskartellamts.

1. In Nr. 1 ihres Tenors bezeichnet die Verfügung die einzelnen beanstandeten Vertragsregelungen und legt fest, daß diese insoweit für unwirksam erklärt werden, als sie die Spitzenverbände darin beschränken, Rechte für die rundfunkmäßige Verwertung von Sportveranstaltungen an andere Rundfunkveranstalter als die Rundfunkanstalten zu vergeben. Diese Beschränkung der Spitzenverbände und die entsprechenden Behinderungen der anderen Fernsehveranstalter bestehen nach der Begründung der Entscheidung in folgenden zusammenwirkenden Umständen:

– Die Spitzenverbände sind, solange die Rundfunkanstalten nicht ihr Auswahlrecht nach § 2 Abs. 3 des Globalvertrages ausgeübt haben, und danach, soweit diese es ausgeübt haben, gehindert, an Dritte Rechte zur Fernsehübertragung der vertragsgegenständlichen Sportveranstaltungen zu vergeben.

– Die Prioritätsrechte der Rundfunkanstalten bei der Auswahl von Sportveranstaltungen schließen andere Nachfrager entweder von vornherein vom Erwerb der wirtschaftlich wertvollen Live-Rechte und der Rechte zur frühzeitigen zeitversetzten Berichterstattung aus oder verschlechtern, weil die Rundfunkanstalten ihr Auswahlrecht lediglich »rechtzeitig – tunlichst innerhalb von sechs Wochen nach Vorlage des betreffenden Veranstaltungsplans -« auszuüben haben, ihre Dispositionsmöglichkeiten aus Zeitgründen so, daß ihnen auch die freibleibenden Veranstaltungen nur unter sehr erschwerten Bedingungen zugänglich sind.

– Diese Beschränkungen und Behinderungen beziehen sich auf alle vertragsgegenständlichen Sportveranstaltungen, die einen Großteil aller im Geltungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen stattfindenden Sportveranstaltungen ausmachen, wobei mit Tennis, Alpinski, Leichtathletik, Skispringen, Eiskunstlauf, Reiten und Handball sieben der zehn für das Fernsehen besonders bedeutsamen Sportarten (zu denen noch Fußball, Motorsport und Eishockey gehören) erfaßt sind.

Unter Heranziehung der Begründung ist damit der Inhalt der vom Bundeskartellamt getroffenen Verfügung hinreichend bestimmt.

Für die (Vor-)Frage der Bestimmtheit der Entscheidung des Bundeskartellamts kommt es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden nur auf den Inhalt des Beschlusses des Bundeskartellamts an. Es ist deshalb unerheblich, daß das Kammergericht in die Begründung seiner Entscheidung weitere Umstände einbezogen hat, die zusätzlich zu der Behinderung der privaten Fernsehveranstalter durch den Globalvertrag beitragen. Dies gilt insbesondere für die sogenannte 5-Tage-Klausel in § 2 Abs. 3 Satz 3 des Vertrages oder die in seinem § 8 Abs. 1 festgelegte fünfjährige Vertragsdauer. Ebenso ist unerheblich, ob die Darlegung des Bundeskartellamts zur Subsumtion des Sachverhalts unter die Tatbestandsmerkmale der Eingriffsnorm des § 18 GWB, insbesondere zum Begriff der »anderen Waren und gewerblichen Leistungen« im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB, mit der Auslegung dieser Vorschrift durch das Kammergericht übereinstimmen. Diese Abweichungen in der Begründung ändern weder etwas an der Bestimmtheit der Verfügung des Bundeskartellamts noch führen sie zu einer unzulässigen Auswechslung ihres Inhalts.

2. Die Verfügung des Bundeskartellamts ist auch bestimmt, soweit in ihrem Anspruch 2 die Anwendung neuer, gleichartiger Bindungen verboten wird. Ein auf § 18 GWB gestütztes, nicht näher konkretisiertes Verbot »neuer, gleichartiger Bindungen« besagt, daß neben dem Neuabschluß identischer Vereinbarungen auch solche neuen Bindungen untersagt sind, die im Kern der konkret verbotenen Vereinbarung und ihren wirtschaftlichen Auswirkungen entsprechen. Es soll verhindern, daß die Betroffenen bereits durch geringfügige Änderungen der für unwirksam erklärten Vereinbarung dem Verbot entgehen können, obwohl weiterhin alle wesentlichen das Verbot nach § 18 GWB tragenden Umstände gegeben sind. Ein solches Verbot neuer, gleichartiger Bindungen greift nur in diesem Umfang über das Verbot des erneuten Abschlusses identischer Vereinbarungen zwischen denselben Betroffenen hinaus. Eine andere, hier nicht zu entscheidende Frage ist es, ob es zulässig sein könnte, daß die Kartellbehörde über den eben bezeichneten Rahmen hinaus – bei einer entsprechenden Begehungsgefahr – gleichartige neue Bindungen mit konkret bezeichneten Merkmalen untersagt, wenn auch sie nach den Gründen, welche die Unwirksamkeitserklärung tragen, § 18 GWB unterfallen werden.

Nach Ansicht des Kammergerichts waren die materiellrechtlichen Voraussetzungen nach § 18 GWB für die Verfügung des Bundeskartellamts gegeben. Der Globalvertrag sei ein Vertrag, den die Rechtsbeschwerdeführer als Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen über die Rechte zur rundfunkmäßigen Verwertung von Sportveranstaltungen und damit über »Waren« im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB geschlossen hätten. Dieser Vertrag beschränke die vertragsbeteiligten Spitzenverbände darin, die Rechte zur rundfunkmäßigen Verwertung derjenigen Sportveranstaltungen, die von ihren Vertragspartnern, den Rundfunkanstalten, nicht für ihre Berichterstattung ausgewählt worden seien, an andere Fernsehveranstalter zu vergeben. Dadurch würden diese in ihren Bezugsmöglichkeiten bei der Programmbeschaffung unbillig beschränkt.

Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Nach der zutreffenden Rechtsansicht des Kammergerichts haben die Rechtsbeschwerdefüfhrer zu 1 bis 10, obwohl sie öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sind, bei Abschluß des Globalvertrages als Unternehmen im Sinne des § 18 GWB gehandelt. Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts wie die Rundfunkanstalten können Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und damit dessen Normadressaten sein. Im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen, ist davon auszugehen, daß grundsätzlich jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr den Unternehmensbegriff des Gesetzes erfüllt (BGHZ 36,91, 103 – Gummistrümpfe; 67,81, 84 – Auto-Analyzer; BGH, Urt. vom 23. Oktober1979 – KZR 22/78, WuW/E 1661,1662 – Berliner Musikschule, m. w.Nachw.). Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nehmen als Nachfrager von Programmaterial in gleicher Weise wie die privat-rechtlich organisierten Rundfunkveranstalter am allgemeinen geschäftlichen Verkehr teil. Mit diesen treten sie bei der Programmbeschaffung in einen auch wirtschaftlichen Wettbewerb auf dem Boden des Privatrechts (vgl. BVerfGE 31, 314, 325; vgl. weiter GmS-OGB BGHZ 97,312, 316 – Orthopädische Hilfsmittel – und BGHZ 102,280, 285 – Rollstühle). Damit unterstehen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bei der Programmbeschaffung als Unternehmen grundsätzlich der Kontrolle des die Freiheit des Wettbewerbs schützenden Gesetzes gegen die Wettbewerbsbeschränkungen.

Der Umstand, daß die Programmbeschaffung der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten ihre Programmtätigkeit ermöglichen soll und sich diese im öffentlich-rechtlichen Bereich vollzieht (BVerfGE 31, 314, 329), schließt nicht aus, die Rundfunkanstalten als Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen die Wettbewerbsbeschränkungen anzusehen. Für den Geltungsbereich des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist in der Rechtsprechung bereits seit langem anerkannt, daß die öffentlich-rechtliche Natur der Programmtätigkeit der Rundfunkanstalten die Anwendung des Wettbewerbsrechts nicht hindert, wenn die Rundfunkanstalten in einem Wettbewerbsverhältnis zu einem privaten Unternehmen stehen (vgl. BGHZ 37,1, 17 – AKI; 39, 352, 356 – Vortragsabend; 68, 132, 136 – Der 7. Sinn; BGH, Urt. vom 20. Dezember 1967 – Ib ZR 127/65, GRUR 1968, 314, 316 – fix und clever; Urt. vom 22. Februar 1990 – Werbung im Programm BGHZ 110,278 ). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist auf die Wettbewerbsbeziehungen der öffentlichen Hand zu privaten Wettbewerbern selbst dann anzuwenden, wenn dadurch auch ihr öffentlich-rechtlicher Tätigkeitsbereich berührt wird (BGHZ 82,375, 384 – Brillen-Selbstabgabestellen; vgl. auch GmS-OBG BGHZ 97,312, 317 – Orthopädische Hilfsmittel – und BGHZ 102,280, 285 ff. – Rollstühle). Gleiches gilt für die Anwendbarkeit des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf die Wettbewerbsbeziehungen der öffentlichen Hand zu privaten Wettbewerbern (vgl. dazu BGHZ 107,273, 277 – Staatslotteriebezirksstelle; BGH, Urt. vom 10. Oktober 1989 – KZR 22/88, WRP 1990, 263, 264 – Neugeborenentransporte).

2. Auch die vertragsbeteiligten Spitzenverbände des Sports haben bei Abschluß des Globalvertrages als Unternehmen im Sinne des § 18 GWB gehandelt. Dies wird von den Rechtsbeschwerden nicht in Zweifel gezogen.

3. Im Ergebnis zutreffend hat das Kammergericht angenommen, daß der Globalvertrag den beteiligten Spitzenverbänden Beschränkungen im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB auferlegt. a) Das Kammergericht hat den Globalvertrag dahin ausgelegt, daß die Rundfunkanstalten durch § 2 Abs. 1 des Vertrages das Recht erhalten hätten, sämtliche in § 1 genannten Sportveranstaltungen rundfunkmäßig zu verwerten. Eine Ausübungsverpflichtung bestehe nicht. Allerdings sehe § 2 Abs. 3 Satz 1 vor, daß die Rundfunkanstalten aufgrund der ihnen vorzulegenden Veranstaltungspläne diejenigen Veranstaltungen auswählen sollten, über die zu berichten sie beabsichtigen. Die Auswahl sei »rechtzeitig – tunlichst innerhalb von sechs Wochen nach Vorlage des betreffenden Veranstaltungsplans -« vorzunehmen, wobei es den Rundfunkanstalten jedoch faktisch völlig freistehe, ob sie bei der Auswahl die Frist von sechs Wochen einhalten wollten. Dies werde durch die sogenannte fünf-Tage-Klausel des § 2 Abs. 3 Satz 3 bestätigt. Hinsichtlich der ausgewählten Sportveranstaltungen könnten die Spitzenverbände ohne Mitwirkung der Rundfunkanstalten keine Übertragungsrechte vergeben. Die sogenannten Erstverwertungsrechte (d. h. Übertragungsrechte mit gesichertem zeitlichen Vorrang) hätten die Rundfunkanstalten exklusiv erworben. Den privaten Fernsehveranstaltern dürften Erstverwertungsrechte selbst dann nicht eingeräumt werden, wenn die Rundfunkanstalten rechtzeitig zu erkennen gäben, daß sie bestimmte Sportereignisse nicht wählten, also nicht beabsichtigten, die Veranstaltung aufzuzeichnen und zu übertragen. Würden private Fernsehveranstalter in einem solchen Fall nicht-ausschließliche Übertragungsrechte erwerben, hätten die Rundfunkanstalten daneben immer noch aus § 2 Abs. 1 uneingeschränkt das Recht, auch selbst – möglicherweise sogar zeitlich früher – zu übertragen. Wenn eine der Rundfunkanstalten ein Sportereignis für die Übertragung auswähle, seine Übertragungsrechte in Ausübung seiner Befugnis aus § 2 Abs. 6 aber nicht ausnutze, sei eine Übertragung durch private Fernsehveranstalter völlig ausgeschlossen. Die Regelung des Globalvertrages entspreche einer ausdrücklichen Vereinbarung, daß die vertragsschließenden Spitzenverbände – unabhängig davon, ob die Rundfunkanstalten selber eine Nutzung beabsichtigen – hinsichtlich ihrer sämtlichen Sportveranstaltungen dritten Fernsehveranstaltern nur Rechte zur nicht ausschließlichen fernsehmäßigen Verwertung einräumen dürften, und dies entweder nur mit Zustimmung der Rundfunkanstalt oder jedenfalls – nach alleiniger Disposition der Rundfunkanstalten – erst bis zu fünf Tagen vor dem Sportereignis, in Einzelfällen noch später.

Diese Auslegung wird von den Rechtsbeschwerden nicht beanstandet und ist frei von Rechtsfehlern.

b) Während das Bundeskartellamt in seinem angefochtenen Beschluß die Ansicht vertreten hat, der Globalvertrag sei lediglich ein Rahmenvertrag zwischen den Rundfunkanstalten und den Spitzenverbänden, der den konkreten Leistungsaustausch den einzelnen Sportveranstaltern überlasse, erhalten die Rundfunkanstalten nach Ansicht des Kammergerichts bereits durch den Globalvertrag selbst das Recht, die vertragsgegenständlichen Sportveranstaltungen zu übertragen. Diese Auslegung des Globalvertrages, die voraussetzt, daß am Vertrag nicht beteiligte Sportveranstalter bei Abschluß des Globalvertrages von den Spitzenverbänden vertreten wurden, ist rechtsfehlerfrei.

c) Falls das Kammergericht die Einräumung der Befugnis zur Fernsehübertragung von Sportveranstaltungen im Sinne einer Übertragung von (dinglichen) Verwertungsrechten verstanden haben sollte, so könnte dem nicht gefolgt werden. Anders als der Veranstalter der Darbietung eines ausübenden Künstlers (§ 81 UrhG) genießt ein Veranstalter von Sportveranstaltungen kein verwandtes Schutzrecht. Zum Schutz seiner wirtschaftlichen Interessen können ihm je nach Fallgestaltung Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb), aus § 826 BGB oder wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus § 1 UWG zustehen. Als Besitzer oder Eigentümer des Veranstaltungsorts kann er ferner sein Hausrecht (§§ 858,1004 BGB) gegenüber einem Dritten geltend machen, der ohne seine Genehmigung versucht, die Veranstaltung aufzuzeichnen und durch Rundfunk zu übertragen (vgl. zur Rechtsstellung des Veranstalters BGHZ 27,264 – Box-Programmheft; BGHZ 39,352 – Vortragsabend [zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 81 UrhG]; BGH, Urt. vom 29. April 1970 – I ZR 30/68, GRUR 1971,46 = NJW 1970,2060 – Bubi Scholz; vgl. weiter Kübler ZUM 1989, 326, 327 f.; Ladeur GRUR 1989, 885, 886; Roth AfP 1989, 515, 516 ff.; Lerche/Ulmer, Kurzberichterstattung im Fernsehen S. 74 ff., 96 ff.; Schricker/Vogel, Urheberrecht § 81 Rdn. 2,3 und 16, m. w.Nachw.). Die Erlaubnis des Veranstalters zur Fernsehübertragung einer Sportveranstaltung ist daher im Rechtssinn keine Übertragung von Rechten, sondern eine Einwilligung in Eingriffe, die der Veranstalter aufgrund der eben genannten Rechtspositionen verbieten könnte. Der Globalvertrag betrifft daher entgegen der Ansicht des Kammergerichts auch nicht Waren im Sinne des § 18 GWB, sondern gewerbliche Leistungen (Roth AfP 1989, 515, 518,519; vgl. weiter Straub in Gemeinschaftskommentar zum GWB 4. Aufl. § 15 Rdn. 114, Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB § 1 Rdn. 334).

d) Der Globalvertrag enthält nach Ansicht des Kammergerichts eine Beschränkung der Spitzenverbände im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Sie betreffe »andere Waren« im Sinne dieser Vorschrift, denn sie gehe über den eigentlichen Gegenstand des Leistungsaustausches, die Einräumung der Befugnis zur Rundfunkübertragung der Sportveranstaltungen, hinaus. Die Rundfunkanstalten hätten durch den Vertrag die Möglichkeit erhalten, private Fernsehveranstalter bei sämtlichen vom Vertrag erfaßten, zur Fernsehübertragung geeigneten Sportveranstaltungen vom Erwerb von Übertragungsrechten fast völlig auszuschließen, zumindest aber den Zugriff der Privaten tatsächlich erheblich zu erschweren. Diese rechtlichen Möglichkeiten hätten die Rundfunkanstalten auch dann, wenn sie keine Fernsehübertragung der Sportveranstaltungen beabsichtigten. Die Beschränkungen der Spitzenverbände gingen weiter, als sie bei der Übertragung von Erstverwertungsrechten notwendig seien. Nach seinem ganzen Inhalt sei der Globalvertrag darauf angelegt, die privaten Fernsehveranstalter von einem wesentlichen Teil des Programmbeschaffungsmarktes weitgehend fernzuhalten; er gehe damit weit über die üblichen Bindungen im Rahmen eines Austauschvertrages hinaus.

Die Rechtsbeschwerdeführer beanstanden diese Beurteilung mit der Begründung, es fehle an der Voraussetzung, daß der Vertrag eine der Vertragsparteien darin beschränke, »andere« Waren oder gewerbliche Leistungen, als sie eigentlicher Gegenstand des Leistungsaustausches seien, von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben. Der Globalvertrag betreffe sämtliche Sportveranstaltungen, in deren rundfunkmäßige Verwertung die Spitzenverbände hätten einwilligen können, so daß es neben den vertragsgegenständlichen Leistungen keine »anderen« gewerblichen Leistungen der Spitzenverbände gebe, in deren Abgabe sie der Globalvertrag hätte beschränken können.

Dem kann nicht gefolgt werden. Der Rechtsansicht des Kammergerichts, daß der Globalvertrag die Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfüllt, ist im Ergebnis zuzustimmen.

Auszugehen ist allerdings davon, daß § 18 GWB Verträge, die lediglich den Absatz von Waren und die Erbringung von gewerblichen Leistungen zum Gegenstand haben, nicht der Mißbrauchsaufsicht unterwirft. Solche Verträge bringen es notwendig mit sich, daß der zur Lieferung oder gewerblichen Leistung Verpflichtete durch den Vertrag in seinem Geschäftsverkehr mit Dritten deshalb beschränkt wird, weil er dieselben Waren oder Leistungen nicht auch Dritten zuwenden kann. Die Anwendung des § 18 GWB kommt dagegen bei Verträgen in Betracht, die einen Vertragsbeteiligten im Geschäftsverkehr mit Dritten in einem Umfang beschränken, der über mit dem Absatz von Waren oder gewerblichen Leistungen notwendig verbundene Beschränkungen hinausgeht (vgl. auch Langen/ Niederleithinger/Ritter/Schmidt, GWB 6. Aufl. § 18 Rdn. 60).

Wie oben unter c) dargelegt, ist die »Übertragung von Fernsehverwertungsrechten« an Sportveranstaltungen nichts anderes als eine Einwilligung. Die Erteilung der Erlaubnis, eine Sportveranstaltung im Fernsehen zu übertragen, schließt nicht aus, auch Dritten eine solche Erlaubnis zu erteilen. Die Einräumung eines »ausschließlichen Übertragungsrechts« an einer Sportveranstaltung ist ihrer rechtlichen Natur nach die Einwilligung in die Fernsehübertragung, verbunden mit der Übernahme der Verpflichtung, keinem anderen Rundfunkveranstalter die Übertragung der Sportveranstaltung zu gestatten.

Gegen die Auffassung, daß hier § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB schon im Hinblick auf diese Bindung anzuwenden ist (vgl. Roth AfP 1989, 515, 520), wird geltend gemacht, daß es den Vertragsbeteiligten bei der Einräumung der ausschließlichen Befugnis zur Fernsehübertragung einer Sportveranstaltung wirtschaftlich gerade auf die Exklusivität ankomme. Ausschließliche Befugnisse zur Fernsehübertragung von Sportveranstaltungen seien nicht nur üblich, sondern nach den Feststellungen des Kammergerichts von allen Fernsehveranstaltern in erster Linie begehrt, weil sie im publizistischen und wirtschaftlichen Wettbewerb der Fernsehveranstalter um Einschaltquoten und Werbeeinnahmen als besonders wertvoll angesehen würden. Gleichwohl ist jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung der Tatbestand des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB aus den nachstehenden Gründen erfüllt.

Der Globalvertrag bezieht sich auf das gesamte zukünftige Angebot an Übertragungsmöglichkeiten, über das die Spitzenverbände verfügen können. Die betroffenen Veranstaltungen sind zwar anhand der Umschreibung des Vertragsgegenstandes in § 1 des Vertrages bestimmbar, im einzelnen aber – zumindest in weitem Umfang – zunächst noch unbestimmt. Dazu kommt, daß der Vertrag, wie die Regelung des Auswahlrechts der Rundfunkanstalten zeigt, von vorneherein davon ausgeht, daß die Rundfunkanstalten tatsächlich nur einen Teil der betroffenen Sportveranstaltungen übertragen. Nur hinsichtlich dieses Teils der Sportveranstaltungen sichert die Verpflichtung der Spitzenverbände, nicht auch Dritten die Übertragung zu gestatten, den Rundfunkanstalten im Ergebnis die begehrten (ausschließlichen) »Erstverwertungsrechte«. Die Spitzenverbände werden jedoch darüber hinaus in der Vergabe von Übertragungsbefugnissen an Dritte beschränkt, wobei hinzukommt, daß die Bestimmung der letztlich übertragenen Veranstaltungen von der unüberprüfbaren Auswahl der Rundfunkanstalten abhängt und daher bei Vertragsschluß noch nicht möglich war. Die im Globalvertrag von den Spitzenverbänden übernommene Verpflichtung, Dritten vor Ausübung des Auswahlrechts durch die Rundfunkanstalten und danach für ausgewählte Veranstaltungen nicht die Befugnis zur Fernsehübertragung zu erteilen, dient daher in erster Linie dazu, hinsichtlich aller vertragsgegenständlichen Sportveranstaltungen die Priorität der Rundfunkanstalten im Zugriff auf die Übertragungsmöglichkeiten zu sichern und die privaten Fernsehveranstalter auf einen allenfalls nachrangigen Geschäftsverkehr mit den Spitzenverbänden zu beschränken. Sie kann schon deshalb nicht als eine zur Einräumung von »Erstverwertungsrechten« wirtschaftlich notwendige Ergänzung der Übertragungserlaubnis angesehen werden. Die den Spitzenverbänden durch den Globalvertrag auferlegte Beschränkung im Geschäftsverkehr mit anderen Fernsehveranstaltern beinhaltet demgemäß eine Bindung in der Abgabe »anderer« gewerblicher Leistungen an Dritte, die nicht bereits aus der Verpflichtung zu den vertragsgegenständlichen Leistungen notwendig folgt.

4. Die Bindung der Spitzenverbände durch den Globalvertrag führt nach der rechtsfehlerfreien Ansicht des Kammergerichts dazu, daß die privaten Fernsehveranstalter in ihren Bezugsmöglichkeiten bei der Programmbeschaffung unbillig beschränkt werden (§ 18 Abs. 1 Buchst. b GWB).

a) Zu dem Programmbeschaffungsmarkt für die Übertragung von Sportveranstaltungen, auf dem die privaten Fernsehveranstalter durch den Globalvertrag beschränkt werden, rechnet das Kammergericht alle Sportveranstaltungen, die vom Globalvertrag erfaßt werden, ferner alle Sportveranstaltungen von Verbänden, die – obwohl Mitglied des Deutschen Sportbundes (Rechtsbeschwerdeführer zu 11) – dem Globalvertrag nicht beigetreten sind, sowie alle Veranstaltungen von Verbänden, die nicht Mitglied des Deutschen Sportbundes sind. Ferner gehören nach Ansicht des Kammergerichts zu diesem Markt alle gewerblichen Veranstaltungen im Bereich des Profisports, alle internationalen Begegnungen auf deutschem Boden wie Welt- und Europameisterschaften, Europapokalwettbewerbe und alle sonstigen Veranstaltungen im Ausland, soweit sie für den deutschen Zuschauer von Interesse sind.

Diese Abgrenzung des maßgebenden Marktes, die grundsätzliche Sache der tatrichterlichen Feststellung ist (BGHZ 92,223, 238 – Gruner + Jahr/Zeit I), ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird im Rechtsbeschwerdeverfahren auch nicht angegriffen.

b) Das Kammergericht hat den Begriff »Marktzutritt« im Sinne des § 18 Abs. 1 Buchst. b GWB dahin ausgelegt, daß er nicht nur das erstmalige Tätigwerden auf dem Markt, sondern allgemein die Möglichkeit eines Unternehmens umfasse, dort Waren abzusetzen oder zu beziehen. Dies ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck des § 18 GWB. Der Globalvertrag beschränke den Marktzutritt auch der privaten Fernsehveranstalter, die sich bereits vor Abschluß des Globalvertrages als Nachfrager auf dem relevanten Markt betätigt hätten.

Mit ihrer Beanstandung, daß das Kammergericht das Tatbestandsmerkmal des Marktzutritts unzutreffend weit ausgelegt habe, können die Rechtsbeschwerdeführer keinen Erfolg haben. § 18 Abs. 1 Buchst. B GWB beschränkt die Kartellbehörde nicht auf Eingriffe zum Schutz von neu auf den Markt tretenden Unternehmen, sondern will auch die wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten der bereits auf dem Markt als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder gewerblichen Leistungen befindlichen Unternehmen schützen (ebenso Langen/Niederleithinger/ Ritter/Schmidt, GWB 6. Aufl. § 18 Rdn. 137; v. Gamm. Kartellrecht § 18 Rdn. 18; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB § 18 Rdn. 202).

Eine engere Auslegung des Schutzbereichs der Vorschrift würde ihrem Zweck nicht gerecht. Die Mißbrauchsaufsicht nach § 18 GWB soll jedenfalls in erster Linie die Wettbewerbsfreiheit durch Offenhaltung der Märkte schützen; sie dient zugleich dem Schutz der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der durch Ausschließlichkeitsbindungen ausgesperrten Dritten (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB § 18 Rdn. 30). Unter diesem Gesichtspunkt kann es keinen Unterschied machen, ob eine vertragliche Bindung im Sinne des § 18 GWB die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit eines anderen Unternehmens beschränkt, das sich bereits auf dem Markt befindet, oder eines Unternehmens, das den erstmaligen Zutritt zum Markt sucht. Bei einer engeren Auslegung wäre zudem § 18 Abs. 1 Buchst. b GWB weitgehend bedeutungslos, was nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben kann.

Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich nichts anderes. Seine heutige Fassung erhielt § 18 GWB durch Art. 1 Nr. 7 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 3. August 1973 (BGBl I 917). Dabei wurde das Merkmal »Zugang zu einem Markt« durch »Marktzutritt« ersetzt, dessen Wortsinn möglicherweise enger aufgefaßt werden könnte. Aus den Gesetzesmaterialien ist aber nicht ersichtlich, daß damit anderes als eine sprachliche Straffung bezweckt war. Wäre daran gedacht gewesen, Eingriffe der Kartellbehörden nur zum Schutz neu auf den Markt tretender Unternehmen zuzulassen, wäre es ihm übrigen aus sprachlichen Gründen angebracht gewesen, statt von einer Beschränkung von einer Behinderung des Marktzutritts für andere Unternehmen zu sprechen. Nicht der erstmalige Marktzutritt als solcher kann im Wortsinn beschränkt werden, sondern nur der Umfang der Betätigungsmöglichkeiten eines Unternehmens auf dem Markt.

c) (1) Das Kammergericht hat ausgeführt, inwiefern der Globalvertrag die privaten Fernsehveranstalter bei der Programmbeschaffung beeinträchtigt, und bewertet ihre Beeinträchtigung auch unter Berücksichtigung der ihnen zur Übertragung verbleibenden Sportveranstaltungen als nicht unwesentlich im Sinne des § 18 Abs. 2 GWB, vielmehr im Gegenteil als sehr erheblich.

Am Globalvertrag sind 38 Spitzenverbände des Deutschen Sportbundes beteiligt, die nach den Feststellungen des Kammergerichts weitgehend Sportarten vertreten, die für die Gestaltung von Sportsendungen im Fernsehen wesentliche Bedeutung haben. Mit Tennis, Alpinski, Leichtathletik, Skispringen, Eiskunstlauf, Reiten und Handball sind sieben der zehn beliebtesten Sportarten erfaßt, daneben insbesondere Basketball, Billard, Fechten, Hockey, Judo. Kanusport, Radsport, Ringen, Rudern, Segeln, Schwimmen, Tischtennis, Turnen und Volleyball.

Nicht Vertragspartner des Globalvertrages sind dagegen die Verbände, die dem Deutschen Sportbund nicht angehören und u. a. Sportarten wie Football, Baseball, Jiu Jitsu, Polo und Segelsurfen vertreten, und 15 Mitglieder des Deutschen Sportbundes, insbesondere der Deutsche Fußball-Bund, der Deutsche Eishockey-Bund, der Deutsche Golfverband und der Deutsche Tanzsportverband. Der Globalvertrag erfaßt auch nicht die gewerblichen Veranstaltungen im Bereich des Profisports und internationale Sportereignisse, soweit nicht die Spitzenverbände und die ihnen angeschlossenen Organisationen Veranstalter sind. Wie das Kammergericht ausgeführt hat, haben die privaten Fernsehveranstalter einen besonders guten Zugang zu Übertragungsrechten im Bereich des Fußballs und einen relativ freien Zugang zu Übertragungsrechten in Bereichen wie dem Tanz-, Motor- und Boxsport sowie bei Trab- und Galopprennen.

Nach den Feststellungen des Kammergerichts betrifft der Globalvertrag zu einem großen Teil fernsehgeeignete und publikumswirksame Sportarten, über die ein Fernsehveranstalter berichten muß, will er dem sportlichen Interesse seiner Zuschauer genügen und eine attraktive Sportsendung gestalten. Wie das Kammergericht weiter ausgeführt hat, können die privaten Fernsehveranstalter nach dem Globalvertrag von der Übertragung dieser Sportveranstaltungen fast völlig ausgeschlossen werden, zumindest können sie in Erwerb und Nutzung von Übertragungsrechten stark behindert werden. Dadurch werde ihr Marktzugang schwerwiegend beschränkt. Diese Beschränkung sei auch nicht deshalb weniger erheblich, weil die Rundfunkanstalten in § 2 Abs. 4 des Globalvertrages – ohne rechtliche Verpflichtung – ihre Bereitschaft erklärt hätten, Dritten ihre Fernsehsignale zu »angemessenen Bedingungen« für Fernsehzwecke zur Verfügung zu stellen.

(2) Diese tatrichterlichen Feststellungen und ihre Bewertung werden von den Rechtsbeschwerden ohne Erfolg angegriffen. Das Kammergericht hat zutreffend darauf abgestellt, in welcher Weise der Globalvertrag die privaten Fernsehveranstalter darin beschränkt, Rechte zur Übertragung der unter den Vertrag fallenden Sportveranstaltungen zu erwerben, und welche Programmbeschaffungsmöglichkeiten ihnen daneben auf dem relevanten Markt verbleiben.

Für die Beurteilung des Globalvertrages nach § 18 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 2 GWB ist maßgebend, welche von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfaßte Beschränkung dieser Vertrag den Spitzenverbänden im Verhältnis zu Dritten auferlegt. Zwischen dieser Beschränkung und der Verschlechterung der Marktzugangsmöglichkeiten für andere Unternehmen im Sinne des § 18 Abs. 1 Buchst. b GWB muß ein Kausalzusammenhang bestehen. Wie bereits dargelegt, werden die Spitzenverbände im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch den Globalvertrag darin in ihrem Geschäftsverkehr mit Dritten beschränkt, daß sie während der Vertragsdauer das gesamte Angebot an Übertragungsmöglichkeiten, über das sie verfügen können, nach Wahl der Rundfunkanstalten ausschließlich diesen zur Verfügung zu stellen haben und demgemäß mit den privaten Fernsehveranstaltern hinsichtlich der Vergabe von Befugnissen zur Übertragung der Sportveranstaltungen allenfalls in einen nachrangigen Geschäftsverkehr eintreten können. Es kommt daher für die Beurteilung nach § 18 GWB auf die Wirkung dieser Beschränkung für die privaten Fernsehveranstalter an. Auf diese Beschränkung hat auch das Kammergericht bei seiner Beurteilung des Globalvertrages abgestellt, nicht darauf, daß der Globalvertrag die Spitzenverbände darin beschränkt, gegenüber Dritten in die Übertragung von solchen Sportveranstaltungen einzuwilligen, die von den Rundfunkanstalten nicht (rechtzeitig) für die eigene Übertragung ausgewählt wurden. Deshalb greifen auch die Rügen der Rechtsbeschwerden nicht durch, daß das Kammergericht Umfang und Wirkung dieser Beschränkung der Spitzenverbände durch den Globalvertrag nicht ermittelt habe.

…

Ebenso war das Kammergericht nicht gehalten zu ermitteln, wie der Globalvertrag von den Vertragspartnern tatsächlich gehandhabt wird, weil für die Anwendung des § 18 GWB nicht die jederzeit änderbare Vertragspraxis maßgebend ist, sondern die Beschränkung, die dem gebundenen Vertragspartner durch die vertragliche Regelung als solche auferlegt sind.

d) (1) Nach einer Gesamtabwägung hat das Kammergericht ausgeführt, daß die vom Bundeskartellamt für unwirksam erklärten Bestimmungen des Globalvertrages die Programmbeschaffungsmöglichkeiten der privaten Fernsehveranstalter unbillig beschränken (§ 18 Abs. 1 Buchst. b GWB). Die Interessen der Vertragsparteien des Globalvertrages an dessen voller Aufrechterhaltung hätten geringeres Gewicht als die Interessen der privaten Fernsehveranstalter. Trotz des Eingreifens des Bundeskartellamts verblieben den Rundfunkanstalten im Geltungsbereich des Globalvertrages ausreichende eigene Programmbeschaffungsmöglichkeiten. Es entfielen lediglich die weitgefaßten Wahlmöglichkeiten, die den Rundfunkanstalten das Recht des ersten Zugriffs auf die Rechte zur rundfunkmäßigen Verwertung der Sportveranstaltungen gesichert hätten, d. h. ihre Prioritäts- und Exklusivrechte. Die Rundfunkanstalten seien jedoch nach § 1, § 2 Abs. 1 des Globalvertrages weiterhin berechtigt, alle Sportveranstaltungen der Spitzenverbände und der angeschlossenen Organisationen rundfunkmäßig zu verwerten, insbesondere in Bild und Ton wiederzugeben. Der Umfang der den Rundfunkanstalten nach der Verfügung des Bundeskartellamts verbleibenden Verwertungsbefugnisse sei eindeutig. Die Vertragsparteien hätten zudem im Globalvertrag selbst Vorsorge für den Fall der teilweisen Unwirksamkeit des Vertrages getroffen und in § 9 Abs. 2 bestimmt, daß bei Veränderung wesentlicher Voraussetzungen, unter denen der Vertrag zustande gekommen sei, Verhandlungen über eine mögliche Anpassung der Vereinbarungen gefordert werden könnten, die den veränderten Umständen in angemessener Weise Rechnung trügen. Auch bei Rechtskraft der angefochtenen Verfügung seien die Rundfunkanstalten somit weiterhin in der Lage, alle fernsehwirksamen Sportereignisse aus dem vom Globalvertrag erfaßten Bereich im gewünschten Umfang aufzunehmen, wiederzugeben und zu kommentieren, und damit dem von ihnen geltend gemachten verfassungsrechtlichen Auftrag zur Grundversorgung der Fernsehzuschauer nachzukommen.

Die angefochtene Verfügung eröffne allerdings die Möglichkeit, daß ein privater Fernsehveranstalter neben den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten Rechte für dasselbe Sportereignis erwerbe und dieses zeitgleich oder sogar früher übertrage. Die Rundfunkanstalten hätten ein legitimes Interesse, den Zuschauern ein möglichst aktuelles Sportprogramm zu bieten, und dabei auch exklusive Live- und Erstübertragungen anbieten zu können; es sei jedoch nicht erforderlich, daß sie immer und ohne Einschränkung für jede Sportberichterstattung die Erstausstrahlung durchführen könnten. Wegen der Vielzahl von Sportveranstaltungen und der knappen Sendezeiten sei auch in Zukunft nicht zu befürchten, daß die Rundfunkanstalten und die privaten Fernsehveranstalter stets dieselben Sportereignisse auswählen würden. Die angefochtene Verfügung werde nicht die Wirkung haben, daß die Sportereignisse der Globalvertragspartner in geringerem Umfang und weniger publikumswirksam ausgestrahlt würden; eher sei zu erwarten, daß der nunmehr eröffnete, stärkere publizistische Wettbewerb den Zuschauerbedürfnissen dienen werde. Das Interesse der Rundfunkanstalten, sich durch das im Globalvertrag vereinbarte Recht des ersten Zugriffs vor einem »Preispoker« mit den privaten Fernsehveranstaltern zu schützen, könne eine so weitgehende Abschottung eines erheblichen Teils des Programmbeschaffungsmarktes, wie sie im Globalvertrag enthalten sei, nicht rechtfertigen. Da die Rundfunkanstalten und die privaten Fernsehveranstalter zu gleichen Bedingungen zuzulassen seien und keine der beiden Gruppen die erforderlichen Übertragungsrechte im Wettbewerb nachfragen, wobei jede versuchen müsse, ihre Mittel möglichst wirksam einzusetzen.

Auch die von den Spitzenverbänden geltend gemachten Interessen hätten gegenüber dem Bedürfnis der privaten Fernsehveranstalter, vor der Marktabschottung geschützt zu werden, geringeres Gewicht. Eine wesentliche Beeinträchtigung des Anliegens der Spitzenverbände, eine möglichst breite Berichterstattung auch über weniger fernsehwirksame Sportarten zu sichern, sei nicht zu erwarten, weil die Anzhl der Sportübertragungen eher zunehmen werde. Der befürchtete Einnahmeverlust im Verhältnis zu den Rundfunkanstalten könne sich durch Vergabe von Rechten an private Fernsehveranstalter mindern, wenn nicht gar ausgleichen. Zwar verblieben insoweit Unsicherheitsfaktoren; angesichts der erheblichen Einschränkung der Bezugsmöglichkeiten der geschützten Unternehmen könnte aber nur ein besonders dringendes Interesse der Rechtsbeschwerdeführer, wie es hier nicht ersichtlich sei, für sie den Ausschlag geben. Wie das Kammergericht weiter ausgeführt hat, wird das die Rundfunkanstalten schützende Grundrecht der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG durch die angefochtene Verfügung nicht verletzt. Der ungehinderte Zugang der Rundfunkanstalten zu den Informationen werde nicht nachteilig beeinflußt. Da die Rundfunkanstalten nicht in gleicher Weise wie private Fernsehveranstalter auf hohe Einschaltquoten angewiesen seien, und die Gefahr, Zuschauer könnten wegen einer Parallelübertragung zur privaten Konkurrenz abwandern, gering sei, seien wirtschaftliche Einbußen der Rundfunkanstalten in einem Umfang, der die Erfüllung ihres Programmauftrages gefährde, nicht zu erwarten. Würden die Rundfunkanstalten zu verstärkten Programmanstrengungen gezwungen, sie dies eine erwünschte Auswirkung eines funktionsfähigen publizistischen Wettbewerbs. Auch die privaten Fernsehveranstalter seien Teil des gesamten Rundfunksystems und könnten den Schutz des Art. 5 GG beanspruchen. Sie könnten ihrerseits verlangen, bei der Informationsbeschaffung nicht behindert zu werden. Die angefochtene Verfügung sei deshalb nicht nur mit dem Grundgesetz vereinbar, sondern diene unmittelbar der Verwirklichung der Rundfunkfreiheit.

(2) Gegen diese Beurteilung des Kammergerichts, die weitgehend auf tatrichterlichen Feststellungen beruht, die im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüfbar sind, wenden sich die Rechtsbeschwerden ohne Erfolg.

Die Frage, ob ein beanstandeter Vertrag eine im Sinne des § 18 Abs. 1 Buchst. b GWB unbillige Beschränkung des Marktzutritts für andere Unternehmen zur Folge hat, ist in Anlehnung an die zu § 26 Abs. 2 GWB entwickelten Grundsätze aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. dazu BGH, Beschl. vom 22. September 1981 – KVR 8/80, WuW/E 1829,1840 – Original-VW-Ersatzteile II; vgl. weiter- Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 429; v. Gamm, Kartellrecht § 18 Rdn. 16; Fikentscher/Straub in Gemeinschaftskommentar zum GWB 4. Aufl. § 18 Rdn. 312; Emmerich, Kartellrecht 5. Aufl. S. 154 f.). Dabei sind die Interessen der Beteiligten aufgrund einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB gegeneinander abzuwägen (vgl. BGHZ 107,273, 280, m. w.Nachw.).

Das Kammergericht ist bei seiner Abwägung von der Feststellung ausgegangen, daß die privaten Fernsehveranstalter an dem Programmangebot der Spitzenverbände zur Durchführung umfassend unterrichtender Sportsendungen interessiert seien. Mit ihrer gegenteiligen Sachverhaltswürdigung und ihrem neuen Tatsachenvorbringen hierzu können die Rechtsbeschwerdeführer zu 1 bis 10 im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden.

Die nach § 18 Abs. 1 Buchst. b GWB vorzunehmende Abwägung muß im vorliegenden Fall auch berücksichtigen, daß sich die Rundfunkanstalten bei ihrer Tätigkeit auf den durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Schutz der Rundfunkfreiheit berufen können (vgl. BVerfGE 31, 314, 321 f.). Dieser Schutz richtet sich gegen jede fremde Einflußnahme auf Auswahl, Inhalt und Ausgestaltung der Programme und umfaßt grundsätzlich jede Sendung (BVerfGE 59, 231, 258). Zur verfassungsrechtlich verbürgten Freiheit des Rundfunks gehört demgemäß auch der Schutz der Informations- und Programmbeschaffung (vgl. BVerfGE 77, 65, 74). Der Rundfunkfreiheit sind allerdings durch die allgemeinen Gesetze im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG, zu denen auch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen gehört, Schranken gezogen. Aber auch diese müssen ihrerseits im Licht der Rundfunkfreiheit gesehen werden und sind aus der Erkenntnis der Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat auszulegen und so in ihrer das Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst wieder einzuschränken (BVerfGE 7, 198,208 ff.; 59, 231, 263 ff.; 74, 297, 336 f.; st. Rspr.).

Das Kammergericht hat diese Grundsätze entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeführer nicht verkannt. Es ist im Ergebnis rechtlich unschädlich, daß das Kammergericht das Gewicht der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Rundfunkfreiheit nicht bereits bei der nach § 18 Abs. 1 Buchst. b GWB vorzunehmenden Interessenabwägung berücksichtigt hat, sondern dieser Interessenabwägung eine selbständige Güterabwägung nachgeschaltet hat, bei der es die angefochtene Verfügung im Licht der Rundfunkfreiheit überprüft hat. Die auf diese Weise vom Kammergericht insgesamt vorgenommene Abwägung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Rechtsbeschwerdeführer verweisen zwar zutreffend darauf, daß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht nur vor unmittelbaren Einflüssen auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme schützt, sondern ebenso vor einer Einflußnahme, welche die Programmfreiheit mittelbar beeinträchtigten könnte (vgl. BVerfGE 73, 118, 183). Sie vernachlässigen dabei aber, daß das Kammergericht verfahrensfehlerfrei festgestellt hat, daß die angefochtene Verfügung die Rundfunkanstalten nicht daran hindert, auf der Grundlage des Globalvertrages, soweit er von der angefochtenen Verfügung nicht für unwirksam erklärt wurde, nach wie vor über alle geeigneten Sportereignisse zu berichten.

Für zukünftige Verhandlungen nach Ablauf des Globalvertrages schließt das Kammergericht allerdings einen »Preispoker« der Rundfunkanstalten mit finanzstarken privaten Fernsehveranstaltern um Übertragungsrechte nicht aus. Eine solche Preiskonkurrenz könnte zur Folge haben, daß die Rundfunkanstalten bei Vergabe ausschließlicher Übertragungsbefugnisse an einen privaten Fernsehveranstalter gegebenenfalls nicht in der Lage sind, die betreffenden Sportveranstaltungen selbst zu übertragen. Die Möglichkeit, daß es zu einer solchen Konstellation kommt, bewirkt jedoch – abgesehen davon, daß auch die privaten Fernsehveranstalter der Mißbrauchsaufsicht nach § 18 GWB unterliegen – nicht, daß die gegenwärtige Verfügung des Bundeskartellamts als unzulässiger Eingriff in die Rundfunkfreiheit anzusehen ist. Wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, fördert diese Verfügung des Bundeskartellamts vielmehr die Verwirklichung der Rundfunkfreiheit. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich, daß die Rundfunkanstalten nach ihren Programmöglichkeiten unabhängig von der Handhabung des Globalvertrages im einzelnen niemals in der Lage sein konnten, das Gesamtangebot der Spitzenverbände auch nur annähernd auszuschöpfen. Die Rechtsbeschwerdeführer zu 1 bis 10 übertragen nach ihrem eigenen Vortrag höchstens 10% der Veranstaltungen aus dem Programmangebot der Spitzenverbände. Der Globalvertrag beschränkt sich demgegenüber – wie bereits dargelegt – nicht darauf, ihnen die Befugnis zur Übertragung der Veranstaltungen, über die sie berichten wollen, zu sichern, sondern gibt ihnen darüber hinaus die Priorität im Zugriff auf die Übertragungsmöglichkeiten in einer Weise, welche die privaten Fernsehveranstalter hinsichtlich des vertragsgegenständlichen Veranstaltungsprogramms fast völlig ausschließt, selbst wenn die Rundfunkanstalten ein Sportereignis nicht zur Ausstrahlung auswählen. Dagegen richtet sich die Verfügung des Bundeskartellamts.

Damit wird die Mißbrauchsverfügung des Bundeskartellamts nach § 18 GWB auch dem Sinn und Wesen der Rundfunkfreiheit gerecht. Deren Aufgabe ist es, eine freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk zu gewährleisten (vgl. BVerfGE 74, 297, 323 f.). Träger der Rundfunkfreiheit sind nicht nur die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern auch der private Rundfunk. Zwar ist in der dualen Ordnung des Rundfunks mit ihrem Nebeneinander von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk die unerläßliche »Grundversorgung« der Bevölkerung Sache der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (BVerfGE 73, 118, 157). Der Begriff der Grundversorgung bezeichnet jedoch nicht eine Grenzziehung oder Aufgabenteilung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk, etwa im Sinn, daß Programme oder Sendungen, die der Grundversorgung zuzurechnen sind, dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk vorbehalten sind oder vorbehalten werden könnten (BVerfGE 74, 297, 326). Dem Nebeneinander von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk liegt u. a. der Gedanke zugrunde, daß der publizistische Wettbewerb zwischen beiden sich anregend und belebend auf das inländische Gesamtangebot auswirken und die Meinungsvielfalt auf diese Weise stärken und erweitern werde (BVerfGE 74, 297, 332). Dem widerspricht es aber, wenn der Wettbewerb der Rundfunkveranstalter einseitig durch fast vollständige Verdrängung der jeweils anderen Seite von einem sehr wesentlichen Teil eines bestimmten Programmbeschaffungsmarktes beschränkt wird. Daß der Globalvertrag in seinen vom Bundeskartellamt für unwirksam erklärten Bestimmungen diese Wirkung hat, ist vom Kammergericht verfahrensfehlerfrei festgestellt. Wie das Kammergericht weiter festgestellt hat, ist demgegenüber nicht zu erwarten, daß wegen der angefochtenen Verfügung die Sportereignisse der Spitzenverbände in geringerem Umfang oder weniger publikumswirksam ausgestrahlt werden; angesichts der Vielfalt dieses Sportkontingents sei eher das Gegenteil anzunehmen. Die angefochtene Verfügung, die der Freiheit des wirtschaftlichen Wettbewerbs auf dem programmrelevanten Programmbeschaffungsmarkt dienen soll, steht daher nicht in Widerspruch zur Rundfunkfreiheit, sondern dient ihr vielmehr durch Förderung der Vielfalt der Information.

5. Bei seiner Verfügung hat das Bundeskartellamt auch nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. § 18 GWB sieht vor, daß die Kartellbehörde Verträge, soweit sie für andere Unternehmen den Marktzugang unbillig beschränken, für unwirksam erklärt. Da es dabei nicht darauf ankommt, wie die Verträge tatsächlich gehandhabt werden, war das Bundeskartellamt nicht gehalten, entsprechende Feststellungen zu treffen und gegebenenfalls nur ein tatsächliches Verhalten der Vertragsparteien zu untersagen.