#Soko21: Der Digital Markets Act

Die Regulierung der digitalen Ökonomie ist bereits seit Jahren Gegenstand rechtlicher Diskussionen. Auch die Europäische Kommission hat auf diese Diskussion reagiert und am 15.12.2020 ihren Entwurf zum Gesetz über digitale Märkte (Digital Markets Act, DMA-E) veröffentlicht. Dieser bildet, zusammen mit dem Digital Services Act, das Kernelement der EU-Digitalstrategie. Das Ziel des DMA-E: Die Märkte des Digitalsektors sollen bestreitbar und fair bleiben. Vor diesem Hintergrund ermöglicht es der DMA-E, bestimmten Betreibern zentraler Plattformdienste eine Reihe von Marktverhaltensweisen bereits ex ante zu untersagen.

Noch befindet sich der DMA-E im Gesetzgebungsverfahren, jedoch werden die neuen Regelungen möglicherweise schon im kommenden Jahr umgesetzt werden. Im Folgenden werden die wesentlichen Inhalte des DMA-E zusammengefasst und kritisch beleuchtet.

Gatekeeper-Status – wer unterliegt dem DMA-E?

Der DMA-E zielt nicht auf die digitale Wirtschaft insgesamt, sondern spezifisch auf sogenannte Gatekeeper ab. Die Definition eines solchen Gatekeepers findet sich in Art. 2 Nr. 1 DMA-E. Hiernach ist ein Gatekeeper ein „Betreiber zentraler Plattformdienste, der nach Art. 3 benannt worden ist.“

Für die Bestimmung zentraler Plattformdienste findet sich in Art. 2 Nr. 2 lit. a) – h) DMA-E eine abschließende Auflistung. Erfasst werden Online-Vermittlungsdienste, -Suchmaschinen und -Dienste sozialer Netzwerke genauso wie Video-Sharing-Plattform-Dienste, nummernunabhängige interpersonelle Kommunikationsdienste, Betriebssysteme, Cloud-Computing-Dienste und (online) Werbedienste der Plattformbetreiber. Diese werden allesamt in Art. 2 Nr. 5 – 11 DMA-E definiert.

Zur Benennung des Betreibers eines solchen zentralen Plattformdienstes zum Gatekeeper müssen drei Kriterien kumulativ erfüllt sein, welche in Art. 3 Abs. 1 DMA-E genannt werden: Er muss erheblichen Einfluss auf den Binnenmarkt haben (lit. a)), einen zentralen Plattformdienst, der gewerblichen Nutzern als wichtiges Zugangstor zu Endnutzern dient, betreiben (lit. b)) und aktuell oder in naher Zukunft eine gefestigte und dauerhafte Position innehaben (lit. c)). Für diese drei Voraussetzungen werden in Art. 3 Abs. 2 DMA-E jeweils quantitative Kriterien genannt, bei deren Vorliegen der Gatekeeper-Status eines Unternehmens gesetzlich vermutet wird. Das Erfordernis der Benennung eines Unternehmens zum Gatekeeper durch die Europäische Kommission entfällt jedoch auch beim Vorliegen der Vermutungsregelungen nicht. Und auch wenn die gesetzliche Vermutung des Art. 3 Abs. 2 DMA-E nicht erfüllt ist, kann die Europäische Kommission jeden Betreiber eines zentralen Plattformdienstes zum Gatekeeper benennen, wenn die qualitativen Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 DMA-E kumulativ erfüllt sind. Dies geschieht gem. Art. 3 Abs. 6 DMA-E nach dem Verfahren des Art. 15 DMA-E unter Durchführung einer Marktuntersuchung.

Der Weg zur Benennung des Betreibers eines zentralen Plattformdienstes zum Gatekeeper richtet sich danach, ob dieser die quantitativen Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 DMA-E erfüllt oder nicht. Wenn dies der Fall ist, hat der Betreiber selbst nach Art. 3 Abs. 3 DMA-E die Europäische Kommission innerhalb von drei Monaten nach dem Erreichen der Schwellenwerte hierüber zu informieren, woraufhin die Europäische Kommission die Benennung vornimmt, es sei denn, der Betreiber hat in seiner Mitteilung ausreichende Gegenargumente vorgelegt und damit die gesetzliche Vermutung widerlegt. Erfüllt der Betreiber hingegen nicht die Schwellenwerte des Art. 3 Abs. 2 DMA-E, geschieht die Benennung, wie bereits erwähnt, nach Durchführung einer Marktuntersuchung, sofern die qualitativen Kriterien des Art. 3 Abs. 1 DMA-E erfüllt sind.

Der Gatekeeper-Status wird nach Art. 4 DMA-E auf Antrag oder auf eigene Initiative der Europäischen Kommission, mindestens jedoch alle zwei Jahre, überprüft.

Welche Verhaltensweisen werden erfasst?

Sobald ein Betreiber zentraler Plattformdienste zum Gatekeeper benannt wurde, werden ihm in Art. 5 und 6 DMA-E insgesamt 17 verschiedene Verhaltenspflichten auferlegt, welche er allesamt einzuhalten hat, denn diese gelten unterschiedslos für alle Gatekeeper. Anders als im europäischen Kartellrecht handelt es sich bei den Verpflichtungen nicht um flexibel anwendbare Generalklauseln und verschiedene Regelbeispiele für diese, sondern um eine abschließende „schwarze Liste“ diverser Marktverhaltensweisen, welche von der Europäischen Kommission als unfaire oder die Bestreitbarkeit digitaler Märkte beschränkende Praktiken angesehen werden und deren Verbot daher das Ziel des DMA, die Bestreitbarkeit und Fairness digitaler Märkte zu sichern, ermöglichen soll. Jedoch wird der Europäischen Kommission nach Art. 10 DMA-E die Befugnis übertragen, auf der Grundlage einer Marktuntersuchung die in Art. 5 und 6 DMA-E festgelegten Verhaltenspflichten zu aktualisieren und dadurch den eigentlich abschließenden Verhaltenskatalog der beiden Normen zu erweitern.

Der Unterschied zwischen den in Art. 5 und 6 DMA-E festgelegten Verhaltenspflichten besteht in dem Erfordernis der Konkretisierung. Die in Art. 5 DMA-E genannten Verpflichtungen sind nach Ansicht der Europäischen Kommission hinreichend klar, sodass diese keiner weiteren Konkretisierung bedürfen. Nur bei den in Art. 6 DMA-E genannten Verpflichtungen erkennt die Europäische Kommission im Einzelfall ein Erfordernis für eine Konkretisierung dahingehend an, welche Maßnahmen ein Gatekeeper konkret ergreifen muss, um die Verpflichtungen des Art. 6 DMA-E einzuhalten. Hierfür ist in Art. 7 DMA-E ein sogenannter „Regulierungsdialog“ vorgesehen, in dem der Gatekeeper gemeinsam mit der Europäischen Kommission klärt, welche Maßnahmen er im Einzelfall ergreifen muss.

Zu den vom DMA-E erfassten verbotenen Verhaltensweisen, welche größtenteils Vorbilder in der europäischen und nationalen kartellbehördlichen Entscheidungspraxis haben, zählen unter anderem das Zusammenführen personenbezogener Daten aus den zentralen Plattformdiensten mit denen aus anderen Diensten ohne die Einwilligung des Endnutzers (Art. 5 Abs. 1 lit. a) DMA-E), die Anwendung weiter Bestpreisklauseln gegenüber gewerblichen Nutzern (Art. 5 Abs. 1 lit. b) DMA-E), die Einschränkung der Wahlfreiheit des Vertriebskanals für gewerbliche Nutzer und Endnutzer (Art. 5 Abs. 1 lit. c) DMA-E), unfaire Vorteile aus einer Doppelrolle als hybride Plattform (Art. 6 Abs. 1 lit. a) DMA-E), die eigenen Dienstleistungen und Produkte bei einem Ranking zu bevorzugen (Art. 6 Abs. 1 lit. d) DMA-E) und gewerblichen Nutzern den Zugang zu den durch ihre Plattformnutzung entstandenen Daten zu verwehren (Art. 6 Abs. 1 lit. i) DMA-E).

Mitteilungspflichten bei Zusammenschlüssen

Des Weiteren haben die Betreiber zentraler Plattformdienste nach der Benennung zum Gatekeeper gem. Art. 12 DMA-E die Europäische Kommission über jeden geplanten Zusammenschluss im Sinne des Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004, an dem ein anderer Betreiber zentraler Plattformdienste oder Erbringer sonstiger Dienstleistungen im digitalen Sektor beteiligt ist, zu unterrichten, unabhängig davon, ob der Zusammenschluss bei der Europäischen Union oder einer nationalen Wettbewerbsbehörde anmeldepflichtig ist. Die Information muss vor der Durchführung des Zusammenschlusses erfolgen. Mit Art. 12 DMA-E sind keine direkten fusionskontrollrechtlichen Eingriffsbefugnisse der Europäischen Kommission verbunden.

Die Intention der Europäischen Kommission hinter der Regelung ist es, eine breitere Datenbasis über Anbieterkonzentration auf digitalen Märkten zu erhalten, da die Übernahmen kleinerer Unternehmen durch die großen Digitalkonzerne mangels des Erreichens der europäischen oder nationalen fusionskontrollrechtlichen Schwellenwerte oftmals nicht anmeldepflichtig sind.

Sanktionen und Durchsetzung

Im Falle der Nichteinhaltung der Verhaltenspflichten aus Art. 5 und 6 DMA-E kann die Europäische Kommission verhaltensbezogene und strukturelle Abhilfemaßnahmen gegen den Gatekeeper verhängen. Nach Art. 25 Abs. 1 und 3 DMA-E erlässt die Europäische Kommission sodann zudem einen Beschluss wegen Nichteinhaltung und fordert den Gatekeeper innerhalb einer angemessenen Frist zur Abstellung der Nichteinhaltung auf. In diesem Beschluss kann die Europäische Kommission gem. Art. 26 Abs. 1 DMA-E eine Geldbuße von bis zu 10 % des Gesamtumsatzes des Gatekeepers im vorangegangenen Geschäftsjahr verhängen. Unklar ist hierbei das Verhältnis dieser Reglung zum kartellrechtlichen Bußgeldregime. Schließlich kann die Europäische Kommission nach Art. 27 Abs. 1 DMA-E täglich Zwangsgelder von bis zu 5 % des im vorangegangenen Geschäftsjahr erzielten durchschnittlichen Tagesumsatzes gegen den Gatekeeper verhängen.

Kritik am DMA-E

Der DMA-E hat seit seiner Veröffentlichung einige Fragen aufgeworfen.

Zunächst betrifft dies die sehr vage und äußerst weitreichende Formulierung des Art. 10 DMA-E, welcher der Europäischen Kommission die Kompetenz verleiht, den Verhaltenskatalog der Art. 5 und 6 DMA-E zu erweitern.

Zudem bewirkt einer der grundlegenden Unterschiede zum europäischen Kartellrecht, dass der DMA-E keine Generalklausel enthält, zwar eine leichtere Durchsetzung sowie möglicherweise mehr Rechtsklarheit für die betroffenen Unternehmen, jedoch führt dies auch zu einem Verlust an Flexibilität des DMA-E, was insbesondere im Hinblick auf die dynamische Entwicklung digitaler Märkte problematisch erscheint.

Außerdem wird zu Recht kritisiert, dass sämtliche Beschränkungen des DMA-E unterschiedslos und unabhängig vom jeweiligen Geschäftsmodell für alle Gatekeeper gelten. Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied zu § 19a GWB, welcher zuletzt mit der 10. GWB-Novelle vom deutschen Gesetzgeber erlassen wurde und eine Untersagungsmöglichkeit missbräuchlichen Verhaltens von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb vorsieht. Im Rahmen des § 19a GWB legt das Bundeskartellamt im Wege einer Einzelfallentscheidung fest, welche Verhaltensregeln konkret für das Unternehmen gelten sollen. Dies schafft für das betroffene Unternehmen wesentlich mehr Rechtsklarheit als wenn es, wie es der DMA-E vorsieht, bei jeder seiner unternehmerischen Entscheidungen 17 und zukünftig möglicherweise noch mehr Verhaltensregeln beachten muss, die größtenteils nicht mal auf sein konkretes Geschäftsmodell zugeschnitten sind.

Ein signifikanter Unterschied des DMA-E zum § 19a GWB besteht darüber hinaus in der fehlenden Möglichkeit einer Rechtfertigung des Verhaltens durch den Gatekeeper (der DMA-E sieht in Art. 8 und 9 DMA-E lediglich die Möglichkeit einer Aussetzung und einer Befreiung unter sehr engen Voraussetzungen vor). Hierdurch wird es dem Gatekeeper verwehrt, eine Verhaltensweise zu praktizieren, welche zwar in den Anwendungsbereich der Art. 5 und 6 DMA-E fällt, im konkreten Fall jedoch nachweislich keinerlei negative Auswirkungen auf die Bestreitbarkeit und Fairness digitaler Märkte hat. Insoweit ist das Fehlen einer Rechtfertigungsmöglichkeit aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu kritisieren.

Des Weiteren erscheint es zumindest fraglich, ob die Verhaltenspflichten in Art. 5 DMA-E tatsächlich so klar sind, dass diese, anders als die in Art. 6 DMA-E genannten Verhaltensregeln, keiner weiteren Konkretisierung bedürfen.

Schließlich wurde bereits in verschiedenen Jurisdiktionen Kritik laut, dass die Durchsetzung des DMA-E zentral bei der Europäischen Kommission und nicht etwa bei den nationalen Kartellbehörden liegt.

Aktuell befindet sich der DMA noch mitten im Gesetzgebungsverfahren, in dessen weiteren Verlauf einige der hier zusammengefassten Kritikpunkte mit großer Wahrscheinlichkeit einfließen werden. Welche Verhaltensregeln den großen Digitalkonzernen auf europäischer Ebene zukünftig auferlegt werden, bleibt daher weiterhin abzuwarten. Jedoch ist bereits heute absehbar, dass diese durch die Sonderregulierung im DMA auf europäischer Ebene zukünftig einer deutlich weitreichenderen Kontrolle ausgesetzt sein werden als dies bisher über das herkömmliche Kartellrecht der Fall ist.