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Plattformzugangsregulierung über das #LSR?

Google hat im April von der französischen Wettbewerbsbehörde verschiedene vorläufige Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Durchsetzung des Presse-Leistungsschutzrechts (LSR) auferlegt bekommen. Das Unternehmen muss demnach in einen Verhandlungsprozess über eine Vergütung mit der französischen Verlegerbranche eintreten. Zudem darf Google deren Inhalte nicht ausblenden. Die Entscheidung lotet die dogmatischen Grenzen des Kartellrechts in der Informationsgesellschaft neu aus und wird – zurückhaltend gesagt – sicher zur Fortentwicklung der Rechtsprechung beitragen.

Was sind die Hintergründe? Welches Recht wird hier durchgesetzt und was hat das mit dem Kartellrecht zu tun?

Worum ging es hier?

Mehrere Verlage hatten sich bei der französischen Wettbewerbsbehörde über das Verhalten Googles im Zusammenhang mit dem LSR beschwert. In der Folge nahm sich die Behörde der Sache an und leitete ein Missbrauchsverfahren ein. Sie kommt zu dem vorläufigen Ergebnis, dass Google wahrscheinlich durch seine bisherige Praxis seine Marktmacht missbrauche. In ihrer Entscheidung vom 20.04.2020 erließ sie deshalb vorläufige Maßnahmen.

Eine Zusammenfassung der Verfügungspunkte:

1. Verhandlungspflicht nach Treu und Glauben über die Vergütung nach den Bedingungen des LSR (Art. L218-4 CPI) mit Rückwirkung auf den Zeitraum seit 24.10.2019 innerhalb von drei Monaten nach Antrag (auch durch Verwertungsgesellschaft möglich);

2. Übermittlungspflicht hinsichtlich der in Art. L218-4 vorgesehenen Informationen innerhalb von drei Monaten nach Antrag (auch durch Verwertungsgesellschaft möglich);

3. LSR-Must-Carry:

  • Pflicht zur Beibehaltung der seit Einführung des französischen LSR eingeführten Darstellung und Verbot der Auslistung;
  • Verbot der Beeinträchtigung der Indexierung, Klassifizierung oder Darstellung der geschützten Inhalte durch Verhandlungen oder Informationsbelieferung;
  • Verbot der Beeinträchtigung anderer wirtschaftlicher Beziehungen zwischen Google und Verlegern durch Verhandlungen oder Informationsbelieferung;

4. Vorlagepflicht über ersten Bericht über Einhaltung der Verpflichtungen vier Wochen nach Aufnahme der Verhandlungen, danach jeden Monat.

Diese Entscheidungen gelten vorläufig und unbeschadet der weiteren Untersuchungen der Behörde. Das bedeutet, dass zunächst das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens noch offen ist. Allerdings müssen die Gründe für den Erlass derartiger vorläufiger Maßnahmen gewichtig sein, sodass sich dieser Entscheidung deutliche Aussagen der Behörde über die kartellrechtliche Bewertung entnehmen lassen.

Worum geht es beim Presse-Leistungsschutzrecht?

Das Leistungsschutzrecht für Presse-Verleger ist eines der neueren Instrumente im Urheberrecht. Allerdings lässt sich dabei nicht von dem einen LSR sprechen. Es gibt viele verschiedene Varianten. Die politischen Ideen dahinter – nicht sein eigentlicher gesetzlicher Zweck – lassen sich etwa so zusammenfassen: Google soll an die Verleger zahlen. Das konkrete Instrument ist eigentlich egal, aber man wählte damals den Weg eines urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts. Leistungsschutzrechte im Allgemeinen sind sogenannte Nachbarrechte zum Urheberrecht. Sie dienen dem Schutz von Investitionen.

Eine erste Umsetzung des LSR in Deutschland vor einigen Jahren kann ohne weiteres als Schuss in den Ofen bezeichnet werden. Zunächst wurden die eigentlichen Ziele bereits nicht erreicht, nämlich dass Google an die Verlagsbranche für die Anzeige von Presse-Snippets zahlt. Stattdessen gab es lediglich ein neues Verbotsrecht. Mehrere Versuche der Durchsetzung des Leistungsschutzrechts scheiterten anschließend. Schließlich wurde das deutsche Gesetz auch noch vom EuGH gekippt, weil der deutsche Gesetzgeber die Notifizierungspflicht nicht eingehalten hatte. Simon Assion und ich hatten auf dieses Risiko bereits früh hingewiesen.

Der nächste Weg führte über eine europäische Manifestierung in der jüngsten EU-Urheberrechtsrichtlinie für den digitalen Binnenmarkt (DSM-RL). Der dort aufgenommene Art. 15 kann sich getrost mit dem letztes Jahr für erhebliche Streits sorgenden Art. 17 („Uploadfilter“ ) messen. Richtlinien müssen zunächst von den Mitgliedstaaten umgesetzt werden. Das ist deshalb von Bedeutung, weil auch das europäische LSR auf der Ebene der Mitgliedsstaaten umgesetzt werden muss und diese sich an seine Vorgaben halten müssen. Der Text des Art. 15 der DSM-RL deutet darauf hin, dass es sich um ein Verbotsrecht handelt.

Wie kam es zu der Auseinandersetzung?

Frankreich führte bereits sehr rasch nach Verabschiedung der DSM-RL eigene Regelungen über ein Leistungsschutzrecht in seinem Urheberrechtsgesetz Code de la propriété intellectuelle (CPI) ein (Volltext). Gemäß Art. L218-2: CPI ist danach für jede Vervielfältigung oder öffentliche Wiedergabe in digitaler Form durch einen öffentlichen Online-Kommunikationsdienst aller oder eines Teils der Presseerzeugnisse die Genehmigung des Presseverlags oder der Presseagentur erforderlich. Auch diese Regelung entspricht zunächst einem reinen Verbotsrecht. Allerdings gibt es noch weitere Regelungen in Art. L218-4 über die Höhe einer Vergütung. Diese soll entweder auf der Grundlage der Einnahmen aus jeder Art der direkten oder indirekten Nutzung festgesetzt werden oder andernfalls pauschal festgelegt werden. Letzteres ist an sich nicht einmal selten, vielmehr sind im kollektiven Urheberrecht kollektive Vergütungstarife durchaus üblich.

Daraus ergibt sich jedoch weder eine aktive Listungspflicht noch eine Zahlungspflicht über ein positives Entgelt – also kein von den Verlagen gewünschtes Entgelt X>0. Letzteres soll sich weiterhin nach den finanziellen, materiellen und personellen Investitionen der Verleger und Presseagenturen richten, dem Beitrag der Presseveröffentlichungen zur politischen und allgemeinen Information und der Bedeutung der Nutzung von Presseveröffentlichungen durch öffentliche Online-Kommunikationsdienste. Auch das französische LSR trifft also keine Aussage dazu, dass die mit ihm geregelten Inhalte gelistet werden müssen. Sie regelt nur die Folge, wenn die Inhalte gelistet werden. Interessant ist in diesem Zusammenhang aber eine enthaltene Verpflichtung der öffentlichen Online-Kommunikationsdienste, Informationen über die Nutzung von Presseveröffentlichungen durch ihre Nutzer sowie alle anderen Informationen bereitzuhalten, die für eine transparente Bewertung der Vergütung und deren Verteilung erforderlich sind. Diese Verpflichtung kann aber auch nur wieder so verstanden werden, dass sie im Zusammenhang mit der Verhandlung über eine Vergütung steht, wenn die Inhalte überhaupt gelistet werden sollen.

In der Folge reagierte Google hier grundsätzlich ähnlich wie auch sonst: Die Verlage wurden stark verkürzt dargestellt aufgefordert, ihre Genehmigung über die Nutzung des LSR zu erteilen – und zwar ohne ein monetäres Entgelt. Dies erfolgte im Zusammenhang mit einer insgesamt differenzierten Ausgestaltung des gesamten Ablaufs, wie Snippets dargestellt werden können. Die Verlage erhalten also grundsätzlich die Möglichkeit, selbst den Umfang und die Darstellung der Snippets bei Google weitreichend selbst zu bestimmen. Erst für die Fälle, in denen Verstöße gegen das LSR und daran anschließend eine Vergütungspflicht möglich wäre, sieht Google die Erteilung einer Genehmigung zum Preis X=0 vor. Für diese Fälle hatte das Unternehmen in Deutschland bereits einmal Erfolg. Denn hier hatte das Bundeskartellamt (BKartA) bereits 2015 entschieden, dass grundsätzlich eine sachliche Rechtfertigung in der Auslistung darin besteht, dass Google sein ansonsten zulässiges Geschäftsmodell beibehält und sich gegenüber möglichen Schadensersatzforderungen auf der Grundlage des LSR absichert. Hierzu ein Ausschnitt aus der Entscheidung des BKartA:

Daraus lassen sich zwei wesentliche Aussagen entnehmen: Erstens, auch ein marktmächtiges Unternehmen hat ein legitimes Interesse daran, nicht gegen das Gesetz zu verstoßen. Zweitens, das Geschäftsmodell der Suchmaschine ist als solches grundsätzlich nicht zu beanstanden. Wir werden uns an diesen zweiten Satz erinnern bei dem Vorwurf der französischen Wettbewerbsbehörde, Google versuche einen „allgemeinen Grundsatz“ der Unentgeltlichkeit durchzusetzen. Denn hier weichen die beiden Behörden frappierend voneinander ab.

Der wesentliche Konflikt ergibt sich aber aus der politischen Interessenlage. Diese zielt nämlich nicht allein auf ein Verbot der Verwertung von Snippets ab, also ein Verbietenkönnen durch die Verlage; sondern vielmehr auf ein Lizensierenmüssen durch Google, und zwar zu den Bedingungen der Verlegerbranche. Allein, dies ergibt sich weder aus dem bisherigen deutschen, noch dem französischen Urheberrecht und auch nicht auf der Grundlage der jüngsten Urheberrechtsrichtlinie. Das Urheberrecht hilft also nicht weiter.

Aus diesem Grund lohnen sich Blicke in das Kartellrecht, das grundsätzlich die Möglichkeit eines Geschäftsabschlusszwangs vorsieht – aber auch wieder nur, wenn die Geschäftsverweigerung selbst missbräuchlich ist. In diese Richtung ging damals auch die Untersuchung des BKartA. Daneben kann ein marktmächtiges Unternehmen auf die Höhe seiner Entgelte kontrolliert werden. Dies würde sich jedoch nicht allein auf die Entgelte, Preise oder ähnlichen Austauschbedingungen im Zusammenhang mit dem LSR beschränken.

Wie kommt die französische Behörde zu diesem Ergebnis?

Der Aufhänger der behördlichen Entscheidung ist also das kartellrechtliche Marktmachtmissbrauchsverbot. Das französische Missbrauchsverbot ist ähnlich zu den deutschen Regelungen und läuft auch ansonsten gleich zu der europäischen Vorschrift des Art. 102 AEUV. Das Verbot greift, wenn ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung missbraucht. Auf einer ersten Stufe ist dabei zu untersuchen, ob auf einem relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung vorliegt. Das bedeutet zunächst vor allem eine Antwort auf die Frage nach dem sachlich relevanten Markt. Dies ist bei digitalen Plattformen immer wieder ein großes Thema. Denn wenn diese ihre Leistungen gegenüber mehreren sehr unterschiedlichen Marktseiten erbringen, für die jeweils ein völlig unterschiedliches Interesse prägend ist, spricht das auch für unterschiedliche sachlich relevante Märkte. Die Behörde macht es hier mit zwei Erwägungen kurz: Zum einen stellt sie auf den nutzerseitigen Markt für „allgemeine Suchdienste“ ab und nimmt dort eine marktbeherrschende Stellung aufgrund der hohen Nutzerzahlen an. Zum anderen bezieht sie sich ab Rn. 173 ff. ihrer Entscheidung auf den Wortlaut der französischen Vorschrift, wonach auch bei „wirtschaftlicher Abhängigkeit“ das Marktmachtmissbrauchsverbot eröffnet sein kann. Dies kommt der sogenannten „relativen Marktmacht“ in der deutschen Vorschrift des § 20 Abs. 1 S. 1 GWB nahe. Maßgeblich sei für die wirtschaftliche Abhängigkeit, ob Unternehmen über zumutbare Alternativen verfügen. Nicht erforderlich sind danach Angaben zu Marktanteilen, wenn aus anderen Umständen auf die Abhängigkeit geschlossen werden kann.

Den Missbrauch dieser Stellung zieht die Behörde derzeit aus drei Erwägungen: zunächst unfairen Handelspraktiken, daneben einer nicht gerechtfertigten Diskriminierung und schließlich einer „Umgehung des Geistes des Leistungsschutzrechts“ (Rn. 243). Der erste Fall zielt auf den Konditionenmissbrauch ab. Ähnlich wie auch schon das BKartA im Facebook-Verfahren scheint die Autorité hier mit einer Art Akzessorietät zu argumentieren. Bei diesem Verfahren ist dieses Vorgehen noch kritischer, da es seine Anfälligkeit für die Durchsetzung von Interessen zeigt, die vom Schutzzweck des Kartellrechts nicht erfasst sind. Auf der anderen Seite aber nimmt die Behörde auch Erwägungen des Geschäftsabschlusszwangs auf. Denn sie kommt zu dem Ergebnis, dass Google die Verleger vorläufig jedenfalls nicht auslisten darf. Das wäre grundsätzlich aber nur möglich, wenn gerade das Auslisten im konkreten Fall marktmachtmissbräuchlich ist.

In Rn. 194 meint die Autorité, das französische LSR solle es ermöglichen, im Rahmen von Verhandlungen zwischen den Plattformen und den Verlegern und Nachrichtenagenturen die Werteteilung neu zu definieren. Bereits das Verweigern von Verhandlungen stelle demnach einen Missbrauch dar. Aber auch ansonsten scheint die Behörde anzunehmen, dass in jedem Fall nur eine positiv entgeltliche Vergütung das Ergebnis einer Verhandlung sein könnte. In Teilen verweist sie auch auf die Urheberrechtsrichtlinie. Allerdings wird dort erneut zwar mehrfach das Interesse an einer wirtschaftlichen Vergütung der Verlage angesprochen, ausdrücklich aber nicht ein irgendwie vollziehbarer Zugangsanspruch zu der Plattform.

Mit diesem Vorgehen zeigt die Behörde einen Denkfehler, wie er in ähnlichen Fallkonstellationen mit digitalen Plattformen zuletzt häufig vorkommt. Denn selbst wenn eine kartellrechtliche Missbrauchskontrolle von Entgelten stattfindet, müssten dabei alle Umstände des Einzelfalls ausreichend berücksichtigt werden. Die Vorschrift des Art. L218-4 zielt zwar auf die Umstände ab, die einen Investitionsschutz der Verlage begründen. Allerdings wären diese nicht abschließend, wenn es auf die kartellrechtliche Betrachtung ihrer Angemessenheit ankommt. Denn was unangemessen ist, ergibt sich aus einer umfassenden Abwägungsentscheidung. Und obwohl noch offen darüber diskutiert werden kann und soll, ob derartige Entscheidungen auch durch außerkartellrechtliche Vorschriften getragen werden können – wie z.B. ggf. aus dem Datenschutzrecht – müsste bei einem derartigen Vorgehen stets auch die jeweilige Gegenleistung berücksichtigt werden. Das bedeutet in diesem Fall, dass die Vorgaben für die Vergütungshöhe im französischen LSR keine Sperr- oder sogar Gestaltungswirkung über die rechtsfehlerfreie Anwendung des Missbrauchsverbots haben. Vielmehr muss eine rechtsfehlerfreie Angemessenheitsentscheidung auch die weiteren Umstände berücksichtigen, die für das Austauschverhältnis erheblich sind. Sonstige Umstände können aber auch Leistungen sein, die im Gegenzug erbracht werden. Google etwa könnte seine Infrastruktur und die damit zusammenhängenden Dienstleistungen ebenso potenziell positiv bepreisen – also mit einem Entgelt Y>0. In diesem Fall könnte etwa für die Aufnahme in die Suchmaschinenergebnisse ein monetärer Preis verlangt werden. Dieser würde mit der verlangten Vergütung der Verleger saldiert. Der „Geist“ des LSR hilft hier wenig, da er sich nur auf das Verbotsrecht und seine Vergütungsregeln selbst bezieht, nicht aber den gesamten Marktaustauschprozess. Was diesen ausmacht, kann jedoch meistens nur schwer vorgegeben werden. Erforderlich wäre eine positive regulatorische Vorgabe.

Die französische Autorité wischt diese Einwände allein mit der Aussage weg, Google versuche einen Grundsatz der Unentgeltlichkeit zu etablieren. Die Verleger würden also ausnahmslos gleich auf einen Nullpreis festgelegt, allein um das LSR zu umgehen. Das ist entweder arg kurzsichtig oder aber einer der größten lobbyistischen Erfolge der Verleger-Branche. Denn diesen Grundsatz gibt es bereits länger, sogar schon vor dem Auftreten Googles. Verlage haben immer auch davon profitiert, dass ihre Inhalte breit in Suchmaschinen auffindbar waren. Es kam ihnen sogar darauf an, überhaupt gelistet zu werden. Die Preise für diese Leistungen und damit auch die Vergütungen entwickeln sich im Wettbewerb. Solange das LSR hier nicht das Marktergebnis konkret gestaltet, darf jedes Unternehmen die Bedingungen seiner Leistungen und deren Preise frei gestalten. Selbst wenn das französische LSR also sogar eine Monetarisierung der geschützten Inhalte bezweckt, muss das nicht auf einen positiven monetaren Wert hinauslaufen. Bildlich geschrieben: Ein Nullpreis entsteht nicht allein dadurch, dass sich ein Unternehmen einen Rabatt auf Null auf seine Leistungen einräumen lässt; er kann ebenso entstehen, wenn gegensätzlich Leistungen erbracht werden, deren Preis jeweils in gleicher Höhe angesetzt wird. Der eine „zahlt“ dafür, dass er seine Inhalte über die Plattform vertreiben darf; der andere „zahlt“ dafür, dass er diese Inhalte wirtschaftlich verwertet. Entsprechend nachvollziehbar hat das BKartA bereits argumentiert, dass auch einem marktbeherrschenden Unternehmen nicht verboten werden kann, seine bisherige Preisstruktur grundsätzlich beibehalten zu wollen.

Mehr noch, ist dies der eigentliche Kritikpunkt an der Entscheidung der Autorité: Sie maßt sich Entscheidungen über dem Ausgang eines grundsätzlich wettbewerblichen Verhandlungsprozesses an und beschränkt dabei die Design-Hoheit der Plattform. Denn letztere gehört ebenso wie die grundsätzliche Privatautonomie zu den geschützten und zu beachtenden Interessen. Was bedeutet das? Jedes Unternehmen hat grundsätzlich die Freiheit, selbst zu entscheiden, mit wem es Geschäftsbeziehungen eingeht und mit wem nicht. Ein kartellrechtlicher Geschäftsabschlusszwang ist nur unter engen Ausnahmen möglich. Ebenso hat jedes Unternehmen aber auch die Freiheit, selbst über die einzelnen Bedingungen seiner Produktgestaltung oder Leistungserbringung zu bestimmen. Es hat hier eine Einschätzungsprärogative. Bevor hier überhaupt an einen Geschäftsabschlusszwang gedacht werden könnte, muss erst noch eine andere Frage beantwortet werden: Missbraucht ein Unternehmen seine Marktmacht durch eine Design-Entscheidung? Das ist bei Plattformen eine derart komplexe Abwägungssache, dass sie nicht allein durch ein LSR vorgenommen werden könnte. Die Autorité macht es sich hier zu einfach.

Zur Sicherung der Rechte ordnet die Behörde eine Must-Carry-Pflicht an. Google muss also die Verleger grundsätzlich so darstellen, als würde es bereits eine Einigung über das LSR in der von den Verlegern gewünschten Form geben. Die Autorité friert also ein bestimmtes Design ein. Erforderlich ist dafür, dass die Verleger selbst oder eine sie vertretende Organisation einen Antrag auf Verhandlung bei Google stellen. Das ist schon ein sehr ungewöhnliches und stark regulierendes Vorgehen, das im Kartellrecht so nicht vorgesehen ist. Diese ebenso vorläufige Maßnahme soll nach dem Willen der Behörde den angeordneten Verhandlungsprozess zwischen Google und den Verlegern unterstützen. Sie kann also nicht als allgemeines Instrument der Zugangsregulierung interpretiert werden. Denn auch und trotz der Anordnungen der Behörde kann der Ausgang der Verhandlungen zu einem ähnlichen Ergebnis führen wie vorher. Auch ein Nullpreis kann verhandelt werden.

  • Sebastian Louven ist Rechtsanwalt mit Beratungsschwerpunkten im Telekommunikationsrecht und Kartellrecht.

, Telemedicus v. 14.05.2020, https://tlmd.in/a/3501

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