Freitag, 10. Juni 2011, von Janina Brandes, Adrian Schneider

kino.to: Die Strafbarkeit der Nutzer im Detail

Am Mittwoch verbreitete es sich wie ein Lauffeuer: Kino.to ist Geschichte. Mehrere mutmaßliche Betreiber wurden festgenommen, die Domain kino.to „beschlagnahmt”. Noch bevor die Webseite endgültig vom Netz ging, hinterließ die Kriminalpolizei einen Hinweis: „Internetnutzer, die widerrechtlich Raubkopien von Filmwerken hergestellt oder verbreitet haben, müssen mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen”.

Wer ist damit gemeint? Müssen Nutzer von kino.to jetzt mit Konsequenzen rechnen? Noch am Mittwoch haben wir dazu eine kurze Einschätzung veröffentlicht. Wie die Rechtslage im Detail aussieht, reichen wir heute nach.
1. Wie funktionierte kino.to?

Die Funktionsweise von kino.to dürfte mittlerweile weitgehend bekannt sein. In aller Kürze: Kino.to verlinkte Filme, die bei verschiedenen Anbietern gespeichert waren. Im Gegensatz zu den üblichen Tauschbörsen wurden Filme dort nicht heruntergeladen, sondern gestreamt, also „live“ übertragen. Lediglich im Arbeitsspeicher des Rechners wurden Fragmente der übertragenen Filme vorübergehend gespeichert, um die Filme abzuspielen.

Screenshot von kino.to

2. War das Anschauen der Filme auf kino.to illegal?

Ob die Nutzung von kino.to illegal war, ist bisher noch nicht abschließend geklärt. Problematisch könnte sein, dass Streaming nicht nur bedeutet, ein Werk anzuschauen – es werden auch Teile davon auf der Festplatte oder im Arbeitsspeicher des Nutzer-PCs gespeichert. Es entsteht also durchaus eine Kopie des Videos, zumindest in Fragmenten. Stellt dieses Caching eine Vervielfältigung im urheberrechtlichen Sinn dar? Nach überwiegender Meinung reicht das Zwischenspeichern beim Streaming für eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG aus (OLG Hamburg GRUR 2001, 831 – Roche Lexikon Medizin; a.A. KG Berlin ZUM 2002, 828, 830). Eine solche technisch bedingte Speicherung im Hintergrund ist damit urheberrechtlich zunächst verboten – es sei denn, es greift eine Ausnahmeregelung.

a) Rechtfertigung über § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG (Privatkopie)?

Eine solche Ausnahme kann etwa die Privatkopie sein. Denn § 53 Abs. 1 UrhG sagt:

Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.

Ob diese Erlaubnisvorschrift wirklich greift, ist umstritten. Denn die Privatkopie greift nur, wenn die Kopie nicht von einer „offensichtlich rechtswidrigen Quelle” erfolgt. Muss es dem Nutzer also sofort ins Auge springen, dass kino.to rechtswidrig ist? Dagegen spricht zunächst, dass es mittlerweile eine ganze Menge legaler Streaming-Angebote gibt. Allein die Tatsache, dass die Filme bei kino.to kostenlos waren, reicht also nicht aus (so Fangerow/Schulz, GRUR 2010, 677). Andererseits: Bei einem gigantischen Archiv von Kinofilmen und Serien zum kostenlosen Abruf auf einer anonymen Internetseite, die übersäht ist mit dubiosen Werbebannern und Popups, dürfte jeder noch so unbedarfte Nutzer stutzig werden. Und selbst die unaufmerksamsten Nutzer müssen misstrauisch werden, wenn ihnen „Moviez” angeboten werden, die größtenteils aus verwackelten, offensichtlich per Kamera vom Bildschirm abgefilmten Videos bestehen.

Realistischerweise muss man daher schon annehmen, dass jedem sofort klar gewesen sein muss, dass bei kino.to juristisch etwas nicht stimmt. Insofern waren die Inhalte auf kino.to offensichtlich rechtswidrig i.S.d. § 53 Abs. 1 UrhG. Die Privatkopie scheidet demnach als Ausnahmevorschrift aus.

b) Rechtfertigung über § 44a UrhG (Vorübergehende Vervielfältigung)?

Daher könnte nur noch die Ausnahme nach § 44a UrhG greifen, wenn es sich bei der Speicherung beim Streamen bloß um eine vorübergehende Vervielfältigung handelt. Die Vorschrift lautet:

„Zulässig sind vorübergehende Vervielfältigungshandlungen, die flüchtig oder begleitend sind und einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und deren alleiniger Zweck es ist,

1. eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder

2. eine rechtmäßige Nutzung

eines Werkes oder sonstigen Schutzgegenstands zu ermöglichen, und die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben.”

§ 44a UrhG hat also vier Voraussetzungen: 1. Flüchtige Kopie, 2. Teil eines technischen Verfahrens, 3. keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung, 4. zum Zweck der rechtmäßigen Nutzung. Ob diese Tatbestandsmerkmale hier greifen oder nicht, bedarf einer genauen Betrachtung.

aa) Flüchtige Kopie

Die Vervielfältigung muss flüchtig, also nur von kurzer Dauer sein. Die gespeicherten Daten müssen also nach kurzer Zeit automatisch wieder gelöscht werden. Das ist bei den meisten Streaming-Verfahren der Fall. Eine Ausnahme bildet der „DIVX-Player“, der Dateien auch dauerhaft auf der Festplatte speichert (ausführlich Radmann, ZUM 2010, 387). In diesem Sonderfall kommt § 44a UrhG schon allein deshalb nicht in Betracht.

bb) Teil eines technischen Verfahrens

Sie muss außerdem eine technische Begleiterscheinung sein. Auch das trifft auf Streaming zu: Noch während man den Film anschaut, werden die nächsten Minuten bereits in den Zwischenspeicher geladen, damit das Video auch flüssig läuft.

cc) Keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung

Die Vervielfältigung darf keine eigenständig wirtschaftliche Bedeutung haben. Das ist der Fall, wenn die gespeicherten Daten keine „neue, eigenständige Nutzungsmöglichkeit eröffnen“ (Dreier in Dreier/Schulze, § 44a Rn. 8). Stellen die zwischengespeicherten Daten eine solche eigenständige Nutzungsmöglichkeit dar? Haben sie wirtschaftliche Bedeutung? Hier wird es schon etwas komplizierter.

Auf der einen Seite sind die technischen Rohdaten, die sich im Arbeitsspeicher befinden, sicher nicht isoliert verwertbar. In vielen Fällen wird auch nicht der vollständige Film zwischengespeichert, sondern nur kurze Sequenzen. Auf der anderen Seite wird während des Anschauens fast der gesamte Film durch den Arbeitsspeicher „geschleust“ und kann theoretisch auf diese Weise auch aufgezeichnet werden (so Radmann, ZUM 2010, 387). Dennoch: Das, was da in den Arbeitsspeicher geladen wird, sind Rohdaten, keine vollständigen Film-Dateien. Zumindest in dieser Form ist es eher zweifelhaft, dass sich eine neue und eigenständige Nutzungsmöglichkeit für diese Streaming-Daten eröffnet.

Ähnlich sieht das die Generalanwältin beim EuGH in den Schlussanträgen zur Rs. C?403/08 und C?429/08 (Murphy), Rz. 90 ff. Die Generalanwälting geht allerdings davon aus, dass bei der Wiedergabe eine Kopie auf dem Bildschirm des Geräts entsteht, die eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben soll. Dies dürfte aber mit der ganz h.M. abzulehnen sein, weil die Wiedergabe auf dem Bildschirm eines Fernsehers oder Monitors keine feste Verkörperung darstellt, sondern eine unkörperliche Wiedergabe (BGHZ 112, 264, 278). Eine Entscheidung des EuGH in dieser Frage wird für Ende des Jahres erwartet.

Insgesamt ist an dieser Stelle festzuhalten: Ob die Kopien im Arbeitsspeicher eine eigene wirtschaftliche Bedeutung haben, ist nicht ganz sicher zu klären. Die besseren Gründe sprechen aber dafür, das Zwischenspeichern als wirtschaftlich bedeutungslos einzustufen.

dd) Zum Zweck der rechtmäßigen Nutzung

Die vorübergehende Vervielfältigung muss daneben auch den Zweck haben, eine „rechtmäßige Nutzung” zu ermöglichen (§ 44a Nr. 2 UrhG). Die Bestimmung ist in dieser Hinsicht ungeschickt formuliert: Denn ist ja gerade Aussage von § 44a UrhG, dass die Nutzung rechtmäßig ist – wie soll es dann zugleich Voraussetzung sein? Der Gesetzgeber hat hier einen klassischen Zirkelschluss produziert, der die Rechtsanwendung zu einiger Akrobatik zwingt.

Der Justiziar von Constantin Film, Friedrich Radmann, kommt in ZUM 2010, 387 zu der Ansicht, es komme auf die Rechtmäßigkeit der Quelle an: Kino.to sei offensichtlich rechtswidrig, deshalb könne das Zwischenspeichern keine „rechtmäßige Nutzung ermöglichen“.

Allerdings spricht § 44a UrhG eindeutig von der Rechtmäßigkeit der „Nutzung“ und nicht von der Rechtmäßigkeit der „Quelle“ (vgl. auch Erwägungsgrund 33 der InfoSoc-Richtlinie). Nutzung ist aber eindeutig der Vorgang, den die Nutzer von kino.to durchführen: Einen Film anschauen. Das bloße Anschauen, der Konsum, ist aber urheberrechtlich frei.

Das muss auch so sein: Das bloße Konsumieren eines geschützten Werks war schon immer zulässig; daran soll sich auch durch § 44a UrhG nichts ändern. Andernfalls würde man mit dieser Argumentation zu absurden Ergebnissen gelangen: Wer eine Malerei betrachtet, bildet dabei auf der Netzhaut seines Auges eine Kopie des Bildes. Im Gehirn des Betrachters wird das Bild wiederum „gespeichert”. Soll das eine Vervielfältigung sein? Natürlich nicht. Das kann nicht sein und deshalb ist die bloße Wahrnehmung vom Urheberrecht nicht erfasst. Soll das Streaming also nur das Konsumieren eines Filmes ermöglichen, wäre das eine rechtmäßige Nutzung, die durch die Zwischenspeicherung ermöglicht wird.

ee) Begrenzung der Schranke über den Drei-Stufen-Test

Auf den ersten Blick sieht es also so aus, als wäre § 44a UrhG anwendbar – mit der Konsequenz, dass das Streaming für den Nutzer urheberrechtlich erlaubt wäre. Allerdings gibt es noch einen Haken: Die InfoSoc-Richtlinie, die die Grundlage weiter Teile unseres Urheberrechts darstellt, verlangt noch eine weitere Prüfung, den sog. Drei-Stufen-Test. Im deutschen Recht ist dieser Drei-Stufen-Test nicht ausdrücklich geregelt. Der Gesetzgeber ging optimistisch davon aus, dass sich diese Kriterien schon aus der Systematik des Urheberrechts ergeben. Nichtsdestotrotz muss der Drei-Stufen-Test bei der Auslegung des UrhG beachtet werden.

Der Drei-Stufen-Test besagt, dass Schranken des Urheberrechts nur unter drei Voraussetzungen zulässig sind: Es muss sich 1. um einen Sonderfall handeln, 2. darf die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigt werden und 3. dürfen die „berechtigten Interessen” des Urhebers nicht ungebührlich verletzt werden.

Problematisch ist hier vor allem die 2. Stufe: Die Vervielfältigung darf die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigen. Gemeint sind ganz erhebliche Umsatzeinbußen, die bei Anwendung der Ausnahmevorschrift hingenommen werden müssten (Spindler/Heckmann, GRUR Int 2008, 271, 280). Im Unterschied zur „eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung“, die wir oben angesprochen haben, kommt es hier nicht auf die einzelne Vervielfältigung an, sondern auf das „große Ganze“. Inwiefern beeinträchtigt das kostenlose Streaming aus offensichtlich rechtswidrigen Quellen also die Verwertung von Filmen insgesamt? Klar ist: Eine gewisse Beeinträchtigung muss hingenommen werden – jede Schrankenregelung hat Auswirkungen auf die Einnahmen der Urheber. Umfasst ist deshalb nur der „Kern der wirtschaftlichen Auswertung“ (Senftleben GRUR Int. 2004, 200, 209).

Eine wirtschaftliche Beeinträchtigung kann man etwa darin sehen, dass durch das kostenlose Ansehen der Filme der Kinobesuch gespart wird, oder der Kauf einer DVD wegfällt. Und auch das Verleihgeschäft wird seit kino.to & Co. merkliche Rückgänge verzeichnen können. Insofern entsteht der Filmindustrie ein beachtlicher Schaden. Dieser lässt sich auch nicht mit dem Argument kleinreden, man müsse hier eine Gesamtbetrachtung vornehmen (so aber Fangerow/Schulz, GRUR 2010, 677). Nur weil die Zahlen der Kinobesucher schon seit Jahren, ohne unmittelbare Kausalität zu kino.to, rückläufig ist, heißt das nicht, dass kino.to nicht seinen Teil dazu beiträgt. Das Streamen führt also dazu, dass weniger kostenpflichtige Angebote genutzt werden.

Insgesamt spricht also viel dafür, dass die normale Verwertung der Filme durch kino.to erheblich beeinträchtigt wird. Schließt man sich dem an, wäre auch § 44a UrhG als mögliche Ausnahmevorschrift aus dem Rennen. Selbst das Kopieren in den Arbeitsspeicher wäre damit rechtswidrig – zumindest in den Fällen, wo ein massiver Schaden in der Dimension wie bei kino.to entsteht.

3. Wird es also zu einer Strafverfolgung der Nutzer kommen?

Eine Strafbarkeit der Nutzer nach § 106 UrhG würde erfordern, dass die Nutzer vorsätzlich das Urheberrecht verletzt haben. Wir fassen zur Rechtslage noch einmal zusammen: Ob die Privatkopie greift, ist umstritten. Ob es sich um eine erlaubte flüchtige Kopie handelt, ist umstritten. Deutsches Recht allein ist nicht eindeutig, entscheidend sind auch die europarechtlichen Grundlagen. Insgesamt ist die Lage also alles andere als eindeutig.

Außerdem ist fraglich, ob die Nutzer hier mit Vorsatz (§§ 15, 16 StGB) bzw. mit Unrechtsbewusstsein (§ 17 StGB) gehandelt haben. Es ist, wie oben dargestellt, alles andere als klar, ob das Nutzen von Kino.to wirklich illegal war. Es gibt juristische Aufsätze, die in Fachmagazinen erschienen sind, die das Gegenteil behaupten. War den Nutzern wirklich eine „Parallelwertung in der Laiensphäre” möglich und zumutbar? Fraglich.

Hinzu kommen auch noch praktische Probleme bei der Strafverfolgung:

1. Es ist nicht bekannt, ob und in welchem Umfang kino.to Besuche überhaupt in sog. Log-Dateien gespeichert hat. Ob die eventuellen Logs auch die vollständigen IP-Adressen der Nutzer enthalten, ist ebenfalls fraglich. Und ohne solche vollständigen Log-Dateien ist eine Rückverfolgung der Nutzer unmöglich.

2. Selbst wenn IP-Adressen der Nutzer gespeichert wurden, heißt das noch lange nicht, dass man auch nachweisen kann, wer tatsächlich Filme angeschaut hat. Der bloße Besuch von kino.to ist schließlich nicht strafbar. Um aber den Inhaber einer IP-Adresse ermitteln zu können, ist zumindest ein Anfangsverdacht für eine Straftat notwendig (§§ 161 Abs. 1, 160 Abs. 1 StPO). Dass eine IP-Adresse in den Log-Dateien von kino.to auftaucht, reicht dafür alleine wohl nicht aus.

4. Was heißt das für Leute, die Kino.to genutzt haben?

Nutzer von kino.to haben aller Wahrscheinlichkeit nach nichts zu befürchten. Die Rechtslage ist nicht eindeutig und die Beweisführung wäre schwierig bis unmöglich. Da ist es kaum vorstellbar, dass sich eine Staatsanwaltschaft auf viele tausend Verfahren einlässt, um an den Nutzern ein Exempel zu statuieren.

„Kann Filmegucken Sünde sein?” bei der FAZ.