Breitbandausbau: Verstößt Brandenburg gegen Europarecht?

Ein Gastbeitrag von Carl Christian Müller, LL.M. und Sören Rößner, LL.M., Berlin

Der flächendeckende Ausbau der Breitbandversorgung gilt als eine der wesentlichen Voraussetzungen für Wirtschaftswachstum und Innovation in allen Wirtschaftszweigen. Neben den wirtschaftlichen Aspekten misst die Europäische Kommission überall verfügbaren, erschwinglichen Breitbandanschlüssen strategische Bedeutung für den sozialen und territorialen Zusammenhalt in Europa zu. Aus diesem Grunde hat sich die Europäische Union als Teil ihrer Wachstumsstrategie ehrgeizige Ziele für die Breitbanderschließung gesetzt. Dabei stellt die Finanzierung einer solchen Breitbandinfrastruktur eine besondere Herausforderung dar.

Begrenzung staatlicher Beihilfen

Soweit hierbei öffentliche Mittel eingesetzt werden, um die Breitbandabdeckung in Gebieten zu verbessern, in denen es für kommerzielle Betreiber keinen Anreiz gibt, in den Ausbau hochleistungsfähiger Zugangsnetze der nächsten Generation zu investieren und den Breitbandausbau zu beschleunigen, muss dies aus Sicht der Europäischen Kommission mit Bedacht geschehen und sichergestellt sein, dass Wettbewerbsverfälschungen infolge staatlicher Beihilfen so weit wie möglich begrenzt werden.

In diesem Zusammenhang hat die Kommission Leitlinien, die sogenannten Breitbandleitlinien, erarbeitet. Hier sind die Grundsätze niedergelegt, die bei der Prüfung der beihilferechtlichen Zulässigkeit von Maßnahmen, die dem Breitbandausbau dienen, maßgeblich sind. Eine solche Maßnahme stellt auch das „Entwicklungskonzept Brandenburg – Glasfaser 2020“ dar, die Deutschland im Jahre 2012 bei der Europäischen Kommission angemeldet hat.

Dies geschah vor dem Hintergrund, dass im Land Brandenburg die Regionen außerhalb der großen Städte und Ballungszentren weitgehend unzureichend oder nicht mit Breitbandanschlüssen versorgt sind. Insbesondere in den ländlichen Gebieten Brandenburgs ist die Wirtschaftlichkeitslücke bei den Betreibern für die Finanzierung der entsprechenden Infrastruktur so groß, dass langfristig nicht mit solchen Investitionen des Marktes zu rechnen ist. Vorgesehen sind Beihilfen in Höhe von bis zu 54 Mio. Euro aus dem Europäischen Fonds für regionale Entwicklung.

Genehmigung unter Bedingungen

Die Europäische Kommission hat diese Maßnahme unter Berücksichtigung der Vorgaben ihrer Breitbandleitlinien grundsätzlich genehmigt. Diese sehen unter anderem vor, dass jede staatliche Maßnahme zur Förderung des Breitbandausbaus mit allen darin genannten Grundsätzen für die Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt im Einklang stehen muss. Dies gilt insbesondere in Bezug auf das Ziel von gemeinsamem Interesse, das Vorliegen eines Marktversagens, die Eignung und den Anreizeffekt der Maßnahme. Was die Begrenzung der Wettbewerbsverzerrungen betrifft, muss in jedem Fall nachgewiesen werden, dass eine wesentliche Verbesserung der Breitbandversorgung erzielt wird. Zudem müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein, um die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme nachzuweisen.

Sofern eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt ist, erfordert dies nach den Breitbandleitlinien eine eingehende Prüfung. Das kann dazu führen, dass die Beihilfe für unvereinbar mit dem Binnenmarkt erklärt wird. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die gegenwärtige Ausschreibungspraxis in Brandenburg im Rahmen des „Entwicklungskonzepts Brandenburg – Glasfaser 2020“ den europäischen Beihilfevorschriften genügt. Denn die grundsätzliche Genehmigung dieser Maßnahme von Seiten der Europäischen Kommission erfolgte unter der Bedingung, dass die entsprechenden Vorgaben eingehalten werden. Betrachtet man die konkreten Ausschreibungen, erscheint jedoch genau dies zweifelhaft.

Gebot der Technologieneutralität verletzt

Gemäß den Breitbandleitlinien sollte angesichts der unterschiedlichen technischen Lösungen zur Breitbandversorgung bei einer Ausschreibung keine der möglichen Technologien oder Netzplattformen bevorzugt oder ausgeschlossen werden. Danach sollten die Bieter berechtigt sein, die Versorgung mit den geforderten Breitbanddiensten unter Nutzung von Technologien vorzuschlagen, die sie als am besten geeignet erachten. Dem werden die vorliegenden Ausschreibungen jedoch nicht gerecht. Sie verlangen explizit die Anbindung, Ertüchtigung und Aufrüstung von Kabelverzweigern, also von Netzbestandteilen der Deutschen Telekom. Für eine solche Bevorzugung ist jedoch kein sachlicher Grund ersichtlich.

Eine weitere unverzichtbare Komponente jeder Maßnahme zur Breitbandförderung ist nach den Breitbandleitlinien der effektive Zugang Dritter zu der geförderten Breitbandinfrastruktur auf Vorleistungsebene. So sollen durch die Gewährleistung eines solchen Zugangs Drittbetreiber mit dem ausgewählten Bieter in Wettbewerb treten können, wodurch die Wahlmöglichkeiten und der Wettbewerb in den von der Maßnahme abgedeckten Gebieten vergrößert und gleichzeitig regionale Dienstleistungsmonopole vermieden werden. Die beihilferechtliche Genehmigung setzt in diesem Zusammenhang im Einklang mit den Breitbandleitlinien voraus, dass der ausgewählte Betreiber die tatsächliche und vollständige Entbündelung sowie den uneingeschränkten offenen Zugang zu dem geförderten Netz zu gleichen und diskriminierungsfreien Bedingungen sicherstellen muss.

Vectoring nicht förderungsfähig

Diese Vorgabe erscheint deswegen problematisch, weil Bandbreiten von mindestens 50 Mbit/s, von denen die Europäische Kommission in ihrer Genehmigung mit Blick auf das geförderte Netz ausgeht, in aller Regel nur im Wege des Vectoring zu realisieren sein werden. Wie auch der Beirat der Bundesnetzagentur im Jahre 2013 zum Breitbandausbau durch Vectoring festgestellt hat, ist eine vollständige Entbündelung beim Einsatz dieser Technik derzeit jedoch nicht möglich, so dass Konflikte zu diesem beihilferechtlichen Gebot auftreten.

Des Weiteren muss das betreffende Auswahlverfahren mit dem Geist und den Grundsätzen des europäischen Vergaberechts im Einklang stehen, wenn Bewilligungsbehörden einen Drittbetreiber mit der Einrichtung und dem Betrieb einer geförderten Infrastruktur beauftragen wollen. Die gleichberechtigte und diskriminierungsfreie Behandlung aller Bieter und objektive Beurteilungskriterien sind hierbei unverzichtbare Voraussetzungen. Ob die brandenburgische Ausschreibungspraxis mit diesen Grundsätzen vereinbar ist, erscheint jedoch fraglich.

Diskriminierung kleiner und mittlerer Unternehmen

So sehen die Ausschreibungen als Mindestbedingung einen Mindestumsatz der vergangenen drei abgeschlossenen Geschäftsjahre von kumulativ 25 Mio. EUR aus mit der Maßnahme vergleichbaren Leistungen vor, wobei es sich um eine vergaberechtliche Mindestbedingung handelt. Damit sind sämtliche kleinen Unternehmen und ein Großteil der mittleren Unternehmen von vornherein von den Ausschreibungen ausgeschlossen. Dies erscheint umso bedenklicher, als auch nach Auffassung der Kommission genau diese Unternehmen eine wichtige Rolle bei der Schaffung von Arbeitsplätzen und als allgemeiner Faktor sozialer Stabilität und wirtschaftlicher Dynamik spielen.

Unter diesen Umständen ist es wenig überraschend, dass bisher bei allen Ausschreibungen die Deutsche Telekom den Zuschlag erhielt. Besonders problematisch erscheint hierbei, dass auf diese Weise ein marktbeherrschendes Unternehmen im Wettbewerb mit seinen ohnehin schwächeren Konkurrenten mit öffentlichen Mitteln gefördert wird.

Folgen rechtswidriger Beihilfen

Ob diese Ausschreibungspraxis noch mit dem europäischen Beihilferecht im Einklang steht, wird die Europäische Kommission zu prüfen haben. Sollte sie hierin im Ergebnis einen Verstoß gegen das europäische Beihilferecht sehen, hätte dies die Nichtigkeit der in diesem Zusammenhang geschlossenen Verträge und die Rückforderung der gewährten Beihilfen zur Folge. Zudem stünden den nicht zum Zuge gekommenen Wettbewerbern der Deutschen Telekom nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gegen die beihilfegewährende Stelle mit Blick auf das beihilferechtliche Durchführungsverbot grundsätzlich Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu.

Die Autoren Carl Christian Müller, LL.M. und Sören Rößner, LL.M. sind Rechtsanwälte und Gründer der Kanzlei MMR Müller Müller Rößner, Berlin, die unter anderem auf das Telekommunikationsrecht, das Medienrecht und das Urheberrecht spezialisiert ist. Sören Rößner fungiert zudem als Justiziar des Fachverbandes für Rundfunk- und BreitbandKommunikation (FRK).

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