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In der Stellungnahme 34/18 des Deutschen Anwaltsvereins geht es u.a. um die Frage, ob das deutsche Bundesdatenschutzgesetz auch um eine Regelung zum Schutz der Meinungsfreiheit ergänzt werden sollte. Wir dokumentieren nachfolgend leicht angepasst diesen Teil der Stellungnahme im Wortlaut.

Der DAV empfiehlt, das BDSG um eine Regelung zu ergänzen, die die allgemeine Öffnungsklausel für ein „Medienprivileg“ in Art. 85 DSGVO vollständig nutzt und dabei gleichzeitig einen Rahmen für speziellere landesgesetzliche Regelungen schafft, ohne diese zu verdrängen. Eine solche Regelung sollte einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Datenschutz-, Äußerungs- und Öffentlichkeitsinteressen schaffen.

a) Rechtlicher Hintergrund


Art. 85 Abs. 1 DSGVO enthält einen aktiv an die Mitgliedsstaaten gerichteten Ausgestaltungsauftrag:

„Die Mitgliedstaaten bringen durch Rechtsvorschriften das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten gemäß dieser Verordnung mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, einschließlich der Verarbeitung zu journalistischen Zwecken und zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken, in Einklang.“


Art. 85 Abs. 2 DSGVO ergänzt diese Vorschrift um einen spezielleren Regelungsauftrag speziell zur Datenverarbeitung zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken. Die Datenverarbeitung allgemein zum Zweck des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit wird demgegenüber nur in Absatz 1 erwähnt.

Die fachliche Debatte zu Art. 85 DSGVO hat bisher zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt. So wird unter anderem die Ansicht vertreten, dass Art. 85 Abs. 1 DSGVO bereits durch Art. 5 GG ausgefüllt werde, so dass keine speziellen Anpassungsgesetze notwendig seien. Nach dieser Ansicht sollen sich also selbst Vorschriften des Grundgesetzes in die Öffnungsklausel des Art. 85 Abs. 1 DSGVO einfügen und offenbar die DSGVO so modifizieren, dass diese nicht zu Ergebnissen führt, die mit der Meinungsfreiheit und anderen Kommunikationsfreiheiten unvereinbar sind (so u.a. der ehemalige Berichterstatter zur DSGVO im Europaparlament, Jan-Philipp Albrecht, in einer Diskussion auf Twitter). Auch wird vertreten, dass andere Gesetze zum Schutz der Meinungsfreiheit wie zum Beispiel die §§ 22 und 23 KUG sich unmittelbar unter die Öffnungsklausel des Art. 85 Abs. 1 DSGVO fassen lassen.

Trotz dieser Meinung, die auch von dem für das 2. DSAnpUG federführenden BMI vertreten wird, haben sowohl der Bundes- als auch die Landesgesetzgeber spezielle Vorschriften zum Schutz der Meinungsfreiheit erlassen (Überblick zum Landesrecht hier). Diese beschränken sich allerdings, soweit ersichtlich, bisher weitestgehend auf den Bereich des professionellen Journalismus. In den entsprechenden Gesetzen werden konkrete bestimmte Vorschriften der DSGVO modifiziert, um negative Effekte für die journalistische Berichterstattung auszuschließen.

Vergleichbare Regelungen zum Schutz der allgemeinen Meinungs- und Informationsfreiheit sowie zum Schutz von künstlerischen oder literarischen Zwecken liegen bisher nicht vor.

b) Ist eine spezielle gesetzliche Regelung notwendig?


Das BMI hat sich bislang auf den Standpunkt gestellt, besondere gesetzliche Regelungen zum Schutz von Diskursteilnehmern jenseits des professionellen Journalismus seien nicht notwendig, weil das bestehende Recht, wie zum Beispiel Art. 5 GG oder das KUG, diese Kreise bereits ausreichend schütze.

Es ist dann allerdings fraglich, wieso das 2. DSAnpUG für eine spezielle Gruppe von Datenverarbeitern dann doch wieder spezielle Schutzvorschriften enthält, nämlich für die Deutsche Welle und die dort arbeitenden Journalisten. Es ist widersprüchlich, dass der Gesetzentwurf zwar für journalistische Zwecke spezielle Vorschriften zur Modifikation der DSGVO vorsieht, jedoch für literarische oder künstlerische Zwecke der Schutz von Art. 5 GG ausreichen soll.

Nach dem aktuellen Stand werden die speziellen Regelungen des „Medienprivilegs“ in Bund und Ländern sich weitgehend auf professionelle Medien beziehungsweise Journalisten beschränken, aber keine Wirkung für beispielsweise die folgenden Personengruppen entfalten:

  • Blogger, Podcaster, Youtuber, Twitter-Nutzer

  • Fotografen außerhalb des Bereichs der Pressefotografie (zum Beispiel Street Photography, Stockfotos, Hobbyfotografen)

  • Künstler

  • Pressesprecher beziehungsweise allgemein Institutionen, die Öffentlichkeitsarbeit und Marketing betreiben (Vereine, Behörden, Unternehmen, NGOs, Parteien)

  • Politiker

Auch diese Gruppen äußern sich regelmäßig in der Öffentlichkeit und sind ein wichtiger Teil des demokratischen Diskurses. Den Schutz des „Medienprivilegs“ nur auf den professionellen Journalismus beschränken zu wollen, wird der Rolle dieser Gruppen nicht gerecht (So auch EG 153 DSGVO, letzter Satz: „Um der Bedeutung des Rechts auf freie Meinungsäußerung in einer demokratischen Gesellschaft Rechnung zu tragen, müssen Begriffe wie Journalismus, die sich auf diese Freiheit beziehen, weit ausgelegt werden").

Hinzu kommt, dass die unter anderem vom BMI vertretene These, laut der das bereits bestehende Recht ausreichend die öffentlichen Äußerungen der oben genannten Gruppen absichere, bislang äußerst umstritten ist (Lauber-Rönsberg/Hartlaub, NJW 2017, 1057, 1060 ff.; vgl. zum teils konfusen, widersprüchlichen Meinungsstand auch Seiler, in: Fotorecht Seiler vom 12. Mai 2018). Sie wird auch nicht von allen Datenschutzbehörden geteilt. Die gemeinsame Konferenz der Datenschutzbeauftragten von Bund und Ländern hat bereits geäußert, gesetzliche Abweichungen von der DSGVO müssten konkret und spezifisch sein (Datenschutzkonferenz, Entschließung vom 09.11.2017). Auch der HamBfDI hat in einem längeren Vermerk die Auffassung vertreten, das KUG und das Verfassungsrecht hätten keinen Vorrang gegenüber der DSGVO (siehe dort S. 3). Der HamBdDl hat stattdessen den Erlass einer speziellen Schutzvorschrift vorgeschlagen.

Ob die Gerichte sich der Auffassung des BMI anschließen werden oder nicht, ist offen. (Das OLG Köln hat in einer Entscheidung des einstweiligen Rechtsschutzes das KUG als vorrangig gegenüber der DSGVO behandelt, allerdings in einem Fall, in dem es offenbar um professionellen Fotojournalismus ging; siehe OLG Köln, Beschluss v. 18.06.2018, 15 W 27/18).

Jedenfalls spricht angesichts der aktuell sehr kontroversen Debatte viel dafür, dass eine abschließende gerichtliche Klärung der streitigen Rechtsfragen frühestens in mehreren Jahren erfolgen würde. In der Zeit bis dahin läge die Last der rechtlichen Unsicherheit auf den oben genannten Personengruppen. Diese Sachlage führt bereits jetzt zu Einschüchterungseffekten; anschaulich wird dies beispielsweise durch die Twitter-Debatte unter dem Hashtag „#Blogsterben“ oder durch die breit geführte Debatte unter Fotografen (statt vieler eine Stellungnahme des Bundesverbandes Professioneller Bildverarbeiter (BVPA), sowie PR- und Marketingfachkräften (siehe insbesondere die Ergebnisse einer Fachkonferenz des Bundesverbandes deutscher Pressesprecher (BdP)).

Hinzuweisen ist außerdem darauf, dass die DSGVO ohne ergänzende nationale Gesetze zum Schutz der Meinungs- und Kommunikationsfreiheiten nicht zu angemessenen Ergebnissen führt. Denn die DSGVO stellt zwar für die Verarbeitung „normaler“ personenbezogener Daten mit Art. 6 Abs. 1 Buchst. e und f Rechtsgrundlagen zur Verfügung, die ausreichend flexibel sind, um auch Interessen der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 11 der EU-Grundrechtecharta) abzudecken. Diese Rechtsgrundlagen sind aber nicht ausreichend für die Verarbeitung personenbezogener Daten, die in die Gruppe der besonders geschützten Datenkategorien (sogenannte „sensible Daten“ – Art. 9 DSGVO) oder unter die „Strafdaten“ (Art. 10 DSGVO) fallen.

Nach der DSGVO reicht es für derartige Datenverarbeitungen nicht aus, dass sie der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen (Art. 6 Abs. 1 Buchst. e DSGVO) oder wenn an der Verarbeitung ein legitimes überwiegendes Interesse besteht (Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO). Vielmehr ist eine spezielle Rechtsgrundlage für die „sensiblen Daten“ notwendig (Art. 9 Abs. 2 DSGVO). Auch für die Verarbeitung von „Strafdaten“ bedarf es einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung. Damit geraten beispielsweise die folgenden Szenarien in eine rechtliche Grauzone:

  • Ein nicht als Journalist tätiger Fotograf fotografiert eine Personengruppe. Auf den Fotos werden einzelne Personen mit ihren politischen Überzeugungen erkennbar, beispielsweise durch das Tragen von eindeutigen T-Shirt-Motiven (Daten zur politischen Meinung, Art. 9 Abs. 1 DSGVO).

  • Ein Politiker fotografiert eine Besuchergruppe und verbreitet das Foto im Internet. Eine Person der Besuchergruppe sitzt in einem Rollstuhl (Gesundheitsdatum, Art. 9 Abs. 1 DSGVO).

  • Ein Blogger zitiert in seinem Blog aus Medienberichten über die strafrechtliche Verurteilung einer prominenten Person (Datum über eine strafrechtliche Verurteilung, Art. 10 DSGVO). Im Unterschied zu den zitierten Medienberichten kann der Blogger sich nicht auf das Medienprivileg im RStV beziehungsweise den Landespressegesetzen berufen, da diese auf nicht-journalistische Telemedien keine Anwendung findet.

Die drei vorgenannten Beispiele sind Datenverarbeitungen, bei denen offensichtlich ein überwiegendes Interesse daran besteht, dass diese weiter stattfinden. Aus datenschutzrechtlicher Sicht sind diese Szenarien bislang aber nicht abgesichert; für die jeweiligen Fotografen, Politiker, Blogger et cetera bedeuten sie ein erhebliches Risiko. Denn eine schnelle und einfache rechtliche Lösung für derartige Fälle existiert nicht. Die beste Verteidigungsstrategie dieser Personen bestände darin, sich auf die streitige Ansicht zu berufen, dass Art. 5 GG (in der Form mittelbarer Drittwirkung im Privatrechtsverhältnis) über Art. 85 Abs. 1 DSGVO Anwendung findet und deshalb auch Datenverarbeitungen erlaubt, für die die DSGVO selbst keine Rechtsgrundlage bietet. Ob diese Ansicht sich wirklich durchsetzt, ist allerdings fraglich.

Zu der Frage nach der Rechtsgrundlage kommen weitere Regelungsbereiche der DSGVO hinzu, in denen sich Rechtspflichten der DSGVO einschränkend auf die Meinungsfreiheit auswirken können. Hierzu zählen insbesondere die Transparenzpflichten nach Art. 13 und 14 DSGVO und die Betroffenenrechte nach Art. 15 bis 22 DSGVO. In Bezug auf professionelle Medien und Journalisten haben Bund- und Landesgesetzgeber diese Vorschriften deshalb aufgehoben oder modifiziert jedoch nicht in Bezug auf die oben genannten Gruppen.

Es ist festzuhalten, dass sich im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten der DSGVO erhebliche Einschüchterungseffekte eingestellt haben. Diese sind – wie typisch für Einschüchterungseffekte – nicht monokausal auf einzelne bestimmte Regelungen der DSGVO zurückzuführen. Vielmehr wirkt die DSGVO gemeinsam mit anderen Einflüssen (und teils verzerrt durch diese) auf die in der Regel juristisch nicht vorgebildeten Personen eher wie eine amorphe „Drohkulisse“. In der Praxis mischen sich zutreffende Rechtseinschätzungen mit rechtlichen Fehlschlüssen. Die Einschüchterungseffekte werden dabei noch dadurch verstärkt, dass anerkannte Experten – Datenschutzbehörden, das BMI und spezialisierte Juristen – zu voneinander abweichenden Einschätzungen kommen.

Aus Sicht der Personen, die am öffentlichen Diskurs teilnehmen, führt dies zu dem Gesamteindruck, dass durch die DSGVO einige Bereiche der „öffentlichkeitsrelevanten“ Datenverarbeitung in rechtliche Grauzonen geraten sind, die erst durch Gerichtsentscheidungen wieder geklärt werden können. Die Aussicht auf Gerichtsverfahren ist aber gerade für nicht-professionell arbeitende Personen wie Blogger schon grundsätzlich abschreckend, zumal wenn Bußgeldandrohungen und Schadensersatzforderungen in Frage stehen. Datenverarbeiter sind gerade in Bezug auf Öffentlichkeitsarbeit und auf nicht-kommerzielle Tätigkeiten in der Regel nicht bereit, risikoreiche rechtliche Rechtsauffassungen zu vertreten. Eher wird die publizistische Tätigkeit als Ganzes eingestellt.

Unabhängig von der eigenen Rechtsauffassung des BMI sollte der Gesetzgeber bereits diese Einschüchterungseffekte zum Anlass nehmen, durch eine gesetzliche Regelung zur Klärung und Beruhigung beizutragen. Die derzeit bestehenden Einschüchterungseffekte auf „Panikmache“ durch Dritte zurückzuführen, wird der Sache nicht gerecht. Zum einen gibt die derzeitige Rechtslage zwar keinen Grund zur Panik, durchaus aber tatsächlichen Anlass zur Besorgnis. Zum anderen ist ja gerade die Möglichkeit zur „Panikmache“ eine Folge (auch) der unklaren Rechtslage. Die „Panikmache“ (so mit fast gleichlautenden Zitaten die Bundesdatenschutzbeauftragte und das BMI, beide zitiert in Beck-aktuell vom 22.05.2018) könnte durch eindeutige gesetzliche Regelungen beendet werden. In einer solchen Situation keine Klärung herbeizuführen, wäre aus Sicht des DAV nicht angemessen, zumal andere EU-Mitgliedsstaaten genau diesen Weg beschritten haben (dazu noch unten). Die öffentliche Meinungsbildung bedarf eines besonderen Schutzes gegen Einschüchterungen.

c) Empfehlung


Der DAV empfiehlt, in das BDSG eine Regelung aufzunehmen, die die folgenden Kriterien erfüllt:

  • Die Regelung sollte – in Form einer „Generalklausel“ – klarstellen, dass der deutsche Gesetzgeber die Öffnungsklausel des Art. 85 Abs. 1 DSGVO in ihrem vollen Umfang nutzt. Das heißt nicht nur wie bislang für professionelle Medien und Journalisten, sondern auch für die weiteren in Art. 85 Abs. 1 DSGVO genannten Zwecke: Meinungsäußerung und Informationsfreiheit sowie wissenschaftliche, künstlerische und literarische Zwecke.

  • Die Regelung sollte nicht auf einen einseitigen Vorrang der vorgenannten Interessen abzielen, sondern auf einen gerechten Ausgleich von Öffentlichkeits- und Privatheitsinteressen. Dabei bietet es sich an, auf die bereits bestehenden gesetzlichen Regelungen zu verweisen, auf denen das bisherige Äußerungsrecht aufbaut. Dieser Verweis sollte allgemein erfolgen, wobei der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien auch konkretisieren kann, welche Vorschriften beziehungsweise Rechtserwägungen er genau meint (Insbesondere wäre dies § 193 StGB („Wahrnehmung berechtigter Interessen“) sowie die Rechtsprechung des BGH zu Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen wegen Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (zu § 823 BGB und/oder § 1004 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG), sowie die hierzu ergangenen Entscheidungen des BVerfG und des EGMR).

  • Insgesamt sollte das Ziel einer solchen Regelung sein, die bisherigen Wertungen des Äußerungsrechts, die auf jahrzehntelang gewachsener Rechtsprechung der Gerichte, einschließlich des BVerfG und des EGMR, aufbaut, zu erhalten. Diese Rechtsprechung räumt dem öffentlichen Diskurs aufgrund von dessen essenzieller Bedeutung für das Funktionieren der Demokratie hohe Bedeutung bei. Es sollte vermieden werden, dass das Datenschutzrecht diese Wertung „überlagert“, bloß weil die DSGVO aufgrund ihrer Vorrangwirkung gegenüber dem nationalen Recht Rechtsgrundlagen des Äußerungsrechts verdrängt.

  • In Bezug auf Betroffenenrechte und andere Regelungen der DSGVO, die sich indirekt ebenfalls einschränkend auswirken könnten, sollten konkrete Regelungen zu deren Modifikation oder Aufhebung erfolgen. Dabei können die Regelungen im RStV oder im Vorschlag für eine Änderung des Deutsche Welle-Gesetzes als Vorbild dienen.

Vergleichbare Regelungen sind auch in anderen EU-Mitgliedsstaaten bereits erlassen worden. Die Herangehensweisen der Mitgliedsstaaten an Art. 85 DSGVO gehen weit auseinander. Allerdings ist festzustellen, dass kaum ein anderer Staat sich mit Regelungen zum Schutz der Meinungsfreiheit soweit zurückgehalten hat wie Deutschland (Überblick hier). Ein recht großer Teil der Mitgliedsstaaten schützt – anders als Deutschland – zumindest gleichberechtigt zu den journalistischen Zwecken auch die Zwecke der Kunst, der Wissenschaft und der Literatur. Einige Staaten – darunter Irland, Schweden und Österreich – schützen in ihren nationalen Gesetzen ausdrücklich auch die Freiheit der Meinungsäußerung und die Informationsfreiheit (vgl. Ziffer 43 des irischen Data Protection Act 2018, § 7 des schwedischen Datenschutzgesetzes, § 9 des österreichischen DSG).

Orientiert an den bereits vorliegenden Gesetzen anderer EU-Mitgliedsstaaten ließe sich eine gesetzliche Klarstellung in Deutschland beispielsweise wie folgt formulieren:

(1) Die Verarbeitung zum Zweck der Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit ist grundsätzlich zulässig, es sei denn dem steht ein überwiegendes legitimes Interesse der Betroffenen entgegen. Dies gilt insbesondere für die Verarbeitung zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken.
(2) Spezielle Regelungen des Bundes- und Landesrechts zur Zulässigkeit der Verarbeitung zu den in Absatz 1 genannten Zwecken, einschließlich der Veröffentlichung, bleiben von der DSGVO unberührt. Ihre Wertungen gelten auch im Rahmen der Interessenabwägung nach Absatz 1.
(3) Ein Verantwortlicher ist zu einer Information der Betroffenen nach Art. 13 und 14 DSGVO nicht verpflichtet, soweit überwiegende Interessen der Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit entgegenstehen. Das gilt insbesondere für die Verarbeitung zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken. Der Verantwortliche ergreift geeignete Maßnahmen zum Schutz der Rechte und Freiheiten sowie der berechtigten Interessen der betroffenen Person, wozu auch die Bereitstellung dieser Informationen für die Öffentlichkeit gehören kann.
(4) Betroffenenrechte nach den Artikeln 15 bis 22 DSGVO sind ausgeschlossen, soweit überwiegendes Interesse der Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit entgegenstehen. Dies gilt insbesondere für die Verarbeitung zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken.


Eine solche Klarstellung könnte im BDSG erfolgen. Insbesondere bestehen keine Bedenken gegen eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Denn eine solche Regelung wäre erkennbar eine Annexregelung zu den übrigen Vorschriften des BDSG und kann sich demzufolge auf dieselben Gesetzgebungskompetenzen stützen wie das. Das BVerfG entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass solche Ergänzungsregelungen zulässig sind, solange sie im Regelungszusammenhang des eigentlichen Regelungsgegenstands verbleiben und mit diesem eine „enge Verzahnung“ besteht (BVerfGE 97, 228, 251 f. – Kurzberichterstattung). Regelungen zu angrenzenden Sachbereichen sind zulässig, wenn der ursprüngliche Regelungsgegenstand verständigerweise nicht geregelt werden kann, ohne dass zugleich eine nicht ausdrücklich zugewiesene andere Materie mitgeregelt wird (BVerfGE 138, 261Ladenöffnungszeiten).

Vorliegend geht es, wie aus dem oben genannten Beispiel deutlich wird, um eine Regelung, die sich nicht aus dem Rahmen des allgemeinen Datenschutzrechts lösen würde und dabei „medienrechtlichen“ oder „presserechtlichen“ Charakter hätte. Vielmehr versucht diese Regelung lediglich, überschießende und ungewollte negative Effekte der DSGVO auf die in Art. 85 Abs. 1 DSGVO genannten Rechtsgüter zu vermeiden. Sie verweist dabei ausdrücklich auf die Wertungen des einschlägigen Spezialrechts, einschließlich des Landesrechts.

Eine solche Regelung nur den Ländern zu überlassen, wäre demgegenüber nicht sachgerecht. Es käme anderenfalls zu einem „Flickenteppich“ an Landesregelungen, da jedes Land eigene Bestimmungen erlassen würde. Die Folge wäre, dass für die Zulässigkeit von Meinungsäußerungen in jedem Bundesland andere Regeln gälten. Eine solche zersplitterte Rechtslage würde aber ebenfalls zu Einschüchterungseffekten und Erschwernissen beim Gebrauch der Meinungsfreiheit führen, die nicht tragbar und angemessen sind. Eine allgemeine Regelung durch den Bund wäre deshalb die bessere Lösung.

Die Stellungnahme 34/2018 im Originalwortlaut.
Die Telemedicus-Themenseite zur DSGVO.

(Transparenzhinweis: Telemedicus-Autor Dr. Simon Assion war einer der Berichterstatter für diese Stellungnahme.)
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