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Ein Gastbeitrag von Jan Mönikes

Bei allem Protest gegen das “Netzwerkdurchsetzungsgesetz” (#NetzDG), das “nur” die Verbreitung bisher schon rechtswidriger Äußerungen auf Facebook & Co. erschweren will, droht unterzugehen, dass der Meinungs- und Informationsfreiheit durch eine andere Vorschrift noch weitreichendere Einschränkungen drohen: Wegen der im Mai 2018 europaweit in Kraft tretenden Datenschutzgrundverordnung (#DSGVO) kann allein durch gesetzgeberisches Unterlassen die Meinungsfreiheit des Art. 5 GG in Deutschland unmittelbar beschädigt werden. NetzDG und DSGVO könnten sich in ihrer Kombination zu einem “perfekten Sturm” mit Schaden für die Meinungsfreiheit aufschaukeln.

Justizminister Heiko Maas will mit dem Entwurf des NetzDG Mechanismen etablieren, mit denen Äußerungen und Inhalte, die als “Hatespeech” oder “Fakenews” als ganz “offensichtlich rechtswidrig” zu erkennen sind, möglichst schnell von den Betreibern sozialer Plattformen gelöscht werden. Während Befürworter zumindest den grundsätzlichen Ansatz für richtig halten oder nur im Detail Kritik üben, gehen anderen die vorgeschlagenen Regelungen in ihrer Wirkung zu weit oder aber noch nicht weit genug.

Einigkeit scheint bei allen Kritikern jedoch bezüglich der Sorge vor einer wenigstens mittelbaren Beeinträchtigung der Meinungsfreiheit durch sog. “Overblocking” zu bestehen. Die eigentlich für jede Einschränkung der nach Art. 5 GG geschützten Meinungsfreiheit nötige, sorgfältige und oft sehr komplexe Abwägung zwischen (noch) zulässigen Meinungsäußerungen und konkurrierenden Rechtsgütern, könnte wegen des Verweises auf unscharfe Tatbestände des Äußerungsstrafrechts, kurze Entscheidungsfristen und der Drohung mit hohen Bußgeldern in der Praxis wegfallen. Die verpflichteten privaten Plattformbetreiber dürften schon aus ökonomischem Eigeninteresse überwiegend “im Zweifel gegen die Meinungsfreiheit” entscheiden, da das Gesetz bislang auch keine Garantien für die Sicherung von vielleicht kontroversen, aber eben gerade nicht rechtswidrigen Äußerung vorsieht.

Bei aller berechtigten Kritik gegen das NetzDG ist jedoch festzustellen: Eine unmittelbare Einschränkung des Rechts der freien Meinungsäußerung der Presse oder der Nutzer der Plattformen, auch sehr kontroverse Äußerungen über andere Menschen im Internet verbreiten, liken oder sharen zu dürfen, bedeutet dieser Entwurf nicht. Für eine mittelbare negative Wirkung weist der federführende Minister Heiko Maas daher auch formal zutreffend eigene Verantwortung zurück. Ob ihn dennoch mittelbar eine Schuld für “Overblocking” oder gar einen “Chilling Effect” durch ein vermurkstes NetzDG trifft, wird somit vorrangig eine Frage politischer Wertung und des tatsächlichen ordnungsbehördlichen Vorgehens bleiben.

Übersehen wird in der aktuellen Debatte jedoch, dass die befürchtete “indirekte” Einschränkung der Meinungs- und Informationsfreiheit durch das NetzDG von einem bereits verabschiedeten und ab Mai 2018 auch in Deutschland wirksamen Gesetz begleitet wird, das unmittelbar und weitreichend die bislang in Deutschland für Jedermann geltende Äußerungsfreiheit einschränken kann: Die EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Diese hebt nämlich das vorher schon im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und der EU-Datenschutzrichtlinie verankerte Prinzip des generellen “Verbots mit Erlaubnisvorbehalt” auf eine dem Grundgesetz vorrangige Rechtsebene. Das generelle Verbot der Verbreitung personenbeziehbarer Daten erfasst dabei prinzipiell auch die Verbreitung (im Übrigen zulässiger) Meinungsäußerungen.

Dass die viel strikteren Regelungen des Datenschutzes in unauflösliche Widersprüche zur Meinungsfreiheit und ihren spezielleren Vorschriften der Presse- und Rundfunkfreiheit geraten können, ist kein unbekannter Konflikt. Denn fast jede öffentliche Äußerung einer natürlichen oder juristischen Person berührt im digitalen Zeitalter nicht nur Fragen des Äußerungsstrafrechts oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, sondern stellt zugleich auch eine Verarbeitung personenbezogener Daten dar. Selbst eine äußerungsrechtlich absolut zulässige Nachricht kann allein wegen des Fehlens der Einwilligung des Betroffenen verboten sein, wenn der Datenschutz überwiegt (so der EuGH z.B. im bekannten “Google-Urteil” in Bezug auf Suchmaschinen).

Eine befriedigende Lösung durch den Gesetzgeber für diesen Konflikt ist bis heute leider ausgeblieben. Der Widerspruch wurde von der Rechtsprechung in Deutschland mit Berufung auf die überragende Bedeutung des Art. 5 GG für eine freiheitliche Demokratie in der Vergangenheit daher meist so gelöst, dass „im Zweifel für die Meinungsfreiheit“ entschieden und das widersprechende datenschutzrechtliche Verbot schlicht für unanwendbar erklärt wurde (vgl. die Spickmick-Entscheidung des BGH). Das aber kann man natürlich auch anders sehen und wie auch der EuGH den Datenschutz als eine Art „Supergrundrecht“ betrachten, der im Zweifel wiederstreitende Interessen der Informationsfreiheit stets überwiegen soll. Würde letzteres auch in Deutschland gelten, wären etwa die heute in Grenzen zulässigen anonymen Bewertungsplattformen wie „Kununu“ oder „Jameda“, aber auch andere Informationen, die ohne Einwilligung des Betroffenen die (zulässige) Meinung eines Dritten verbreiten, von dem grundsätzlichen Verbot betroffen. Die Verbreitung von Informationen wäre somit nicht mehr – im Rahmen der geltenden Gesetze – frei, sondern müsste sich mit einer, im Streitfall vor Gericht darzulegenden Ausnahme im jeweiligen Einzelfall, gegenüber dem vorrangigen Verbot des Datenschutzes rechtfertigen. Falsch verstanden, könnte Datenschutz im Extrem zum privaten Kommunikationsverbot werden.

Dass dieser Konflikt mit der Erhebung des Datenschutzes von einer Richtlinie zu einer EU-Verordnung und somit in den Rang einer auch dem Grundgesetz vorgehenden Norm eine neue Dimension bekommt, wurde auch vom EU-Gesetzgeber gesehen. Die Lösung dieses Konfliktes aber wollte er den jeweiligen Nationalstaaten überlassen, indem er in die DSGVO einen klaren Auftrag an die Mitgliedsstaaten der EU aufgenommen hat, bis zum Inkrafttreten entsprechende gesetzliche Vorschriften zu erlassen:

Art 85: Verarbeitung und Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit

1. Die Mitgliedstaaten bringen durch Rechtsvorschriften das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten gemäß dieser Verordnung mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, einschließlich der Verarbeitung zu journalistischen Zwecken und zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken, in Einklang.
2. Für die Verarbeitung, die zu journalistischen Zwecken oder zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken erfolgt, sehen die Mitgliedstaaten Abweichungen oder Ausnahmen von Kapitel II (Grundsätze), Kapitel III (Rechte der betroffenen Person), Kapitel IV (Verantwortlicher und Auftragsverarbeiter), Kapitel V (Übermittlung personenbezogener Daten an Drittländer oder an internationale Organisationen), Kapitel VI (Unabhängige Aufsichtsbehörden), Kapitel VII (Zusammenarbeit und Kohärenz) und Kapitel IX (Vorschriften für besondere Verarbeitungssituationen) vor, wenn dies erforderlich ist, um das Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen.
3. Jeder Mitgliedstaat teilt der Kommission die Rechtsvorschriften, die er aufgrund von Absatz 2 erlassen hat, sowie unverzüglich alle späteren Änderungsgesetze oder Änderungen dieser Vorschriften mit.

Die Bundesregierung hat zur Anpassung am 01.02.2017 den Entwurf einer Neufassung des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSGneu) verabschiedet, das sich nach sehr kurzer parlamentarischer Beratung und wenigen Änderungen bereits kurz vor der Verabschiedung befindet. In dem Entwurf mit den aufgrund der EU-Datenschutzgrundverordnung notwendigen Anpassungsvorschriften findet sich bislang jedoch keine Regelung, die den in Deutschland geltenden Bestand an Freiheit für Presse und Meinungsäußerungen sichern würde.

Soweit die gegensätzlichen Ansätze (grundsätzliche Freiheit vs. generelles Verbot) jedoch nicht durch ein Bundesgesetz aufgelöst wird, kann dies im Bereich der praktischen Ausübung der Presse- und Meinungsfreiheit dazu führen, dass bei vorrangiger Anwendung des sog. „Verbotsprinzips“ vor allem kritische oder gar kontroverse Äußerungen unzulässig sein können, weil gerade ihre Verbreitung typischerweise ohne Einwilligung des Betroffenen erfolgt und kein überwiegendes Interesse bewiesen werden kann.

Welche Auswirkungen dieses gesetzgeberische Unterlassen ab Mai 2018 haben kann, mag vielleicht folgendes harmlose Beispiel verdeutlichen:

Ein normaler Bürger trifft Angela Merkel beim Einkaufen an der Wursttheke eines Supermarktes in Berlin. Er twittert den Kommentar: „Wo die Kanzlerin Würste kauft, kann´s ja nicht ganz schlecht sein. Wahrscheinlich will die aber eh lieber ne Sushibar. #HitUllrich“.

Legt man die heutige Rechtslage zugrunde, wäre dieser Tweet selbstverständlich rechtmäßig. Zukünftig könnte er jedoch verboten sein! Denn eine Einwilligung der Kanzlerin in die mit dem Tweet zwangsläufig verbundene Erhebung, Speicherung, Verarbeitung und Weitergabe ihrer „personenbeziehbaren“ Daten liegt nicht vor. Ein anderer rechtlicher Grund ist ebenfalls nicht erkennbar und ein überwiegendes öffentliches Interesse eines „Normalos“, seine Meinung etwa über die Qualitäten des Supermarktes mit Hilfe der Kundgabe des Einkaufs der Kanzlerin öffentlich zum Ausdruck zu bringen, wird kaum zu begründen sein.

Die uneingeschränkte Anwendbarkeit der DSGVO auch bei der Ausübung der Meinungsfreiheit kann also selbst bei solch harmlosem Inhalt die Freiheit jedes Bürgers, seine Meinung in zulässiger Weise öffentlich zu verbreiten, einschränken. Dass angesichts der Harmlosigkeit dieses Beispiels kaum mit einer Meldung der Kanzlerin oder einem Einschreiten der (Datenschutz-) Aufsichtsbehörde oder der Löschung durch den Plattformbetreiber zu rechnen ist, ändert nichts an dem grundlegenden Problem. Im Gegenteil: Das Recht, seine Meinung frei äußern zu dürfen, sie verbreiten und empfangen zu können, beweist ja gerade da seinen Wert, wo sich ein Bürger nicht anonym oder pseudonym hinter einer Maske öffentlich äußert und kontroverse (aber eben nicht strafbare oder persönlichkeitsrechtswidrige) eigene Äußerungen oder von Dritten (weiter-) verbreiten oder empfangen will.

Die Problematik wird aber vielleicht noch deutlicher, wenn man in diesem Beispiel den twitternden Normalbürger durch einen Journalisten ersetzt, der sich am besten auch noch im Besitz eines - neuerdings wieder „amtlichen“ - Presseausweises befindet. Er könnte nämlich mit Verweis auf § 3 des Berliner Pressegesetzes, das wie alle Pressegesetze von den zuständigen Bundesländern als eine Rechtsvorschrift im Sinne des Art. 85 DSGVO bestätigt werden soll, auch zukünftig diesen Tweet als „Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe der Presse“ rechtfertigen und dürfte später sogar eine „Story“ für die (Online-) Ausgabe seiner Zeitung machen. So wie es die WELT am 16.07.2016 getan hat. Und: Würde diese Meldung auf der Facebook-Seite der Zeitung veröffentlicht, bliebe dieses künftig legal und auch laut NetzDG von jeder Gefahr einer Löschung verschont.

Ohne eine entsprechende rechtliche Regelung wäre es dem „Nicht-Journalisten“ dagegen zukünftig rechtlich nicht mehr erlaubt, diese Meldung zu übernehmen oder sie auch nur durch „liken“ und „sharen“ weiterzuverbreiten! Denn ohne eine gesetzliche Vorschrift, die die Ausübung (zulässiger) Meinungsfreiheit vom generellen Verbot der DSGVO ausdrücklich ausnimmt, würde auch das bisherige „Laienprivileg“ wegfallen, das dem Bürger in der Praxis bislang sogar weitere Rechte als der den Prinzipien journalistischer Sorgfalt verpflichteten Presse gewährt. Wer als Befürworter eines „Supergrundrechts auf Datenschutz“ jedoch glaubt, es wäre ein leichtes, das Überwiegen des Interesses an der Verbreitung seiner Meinung gegenüber anderen Rechtsgütern zu beweisen, dem sei ein Besuch des aktuellen Kinofilms „Verleugnung“ sehr empfohlen: Hier wird sehr eindrücklich vorgeführt, wie schwierig es für die Meinungsfreiheit wird, wenn sich die Beweislast umgekehrt.

Ändert sich bis Mai 2018 an der gesetzlichen Lage nichts, dann könnte es ohne eine gesetzliche Regelung zum Vorrang der allgemeinen Meinungsfreiheit wirklich erstmals in Deutschland so sein, dass mit dem Wegfall des sog. „Laienprivilegs“ rechtlich „die Lügenpresse mehr sagen darf, als der normale Bürger“ (So wörtlich Prof. C. Fiedler, BDZV, im Rahmen seines Vortrages bei der Datenschutzkonferenz des EAID am 1.12.2016 in Berlin). Dass dies Wasser auf die Mühlen all derjenigen wäre, die sowieso schon eine „Verschwörung“ von „Altparteien“ und „etablierten Medien“ zu Lasten einer angeblichen „alternativen Wahrheit“ beschwören wollen, ist mehr als bedauerlich. Falls aber selbst die Abgeordneten in Bund und Ländern ignorieren sollten, wovor die Interessensvertreter von Presse und Verlegern bereits im Gesetzgebungsverfahren gewarnt haben , besteht jedoch ein viel größeres Problem. Denn gemeinsam mit dem Ansinnen von Heiko Maas, auf Bundesebene eine Behörde einzuführen, die die rasche Löschung von „offensichtlich rechtswidrigen“ Inhalten durch die Plattformbetreiber erzwingen soll, könnte sich das NetzDG in der Kombination mit den weitreichenden Einschränkungen als „Kollateralschaden“ einer unzulänglichen Umsetzung der DSGVO tatsächlich zu einem „perfekten Sturm“ für die Meinungsfreiheit in Deutschland aufschaukeln.

Jan Mönikes ist auf IT- und Medienrecht spezialisierter Rechtsanwalt aus Berlin. Er ist einer der Unterzeichner der Erklärung der Allianz für Meinungsfreiheit und ehrenamtlich u.a. als Vicepresident des German Chapter der Internetsociety ISOC.de e.V. und politisch in der SPD aktiv. Als Presserechtler und Justitiar des deutschen (BdP) und europäischen (EACD) Pressesprecherverbandes ist er regelmäßig mit Rechtsstreitigkeiten gegen die vom geplanten NetzDG hauptsächlich betroffenen Unternehmen befasst.

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