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Ein Kommentar von Simon Assion.

Über die neue „Digitalcharta” ist in den vergangenen Tagen viel geschrieben worden. Es geht um den Versuch von Meinungs-, Wirtschafts-, und Medienführern, einen neuen Grundrechtekatalog zu erfinden – im kleinen Kreis, und mit zweifelhaftem politischem Anspruch (die Details sind umstritten). Aber es geht auch um die Inhalte der Charta, die viele Beobachter für unausgegoren halten, und um die Frage, ob es eine solche Charta überhaupt braucht.

Den vielen kritischen Kommentaren ist eigentlich wenig hinzuzufügen. Drei Aspekte möchte ich aber noch ergänzen.

1. Grundrechte im Privatrecht sind eine gefährliche Idee


In Art. 1 Abs. 3 der Digitalcharta steht:

(3) Die Rechte aus dieser Charta gelten gegenüber staatlichen Stellen und Privaten.

Die Forderung, Grundrechte sollten auch im Privatrecht unmittelbar gelten, ist soweit ersichtlich völlig neu. Und sie ist politisch wie juristisch auch falsch.

Jeder Jurastudent lernt im ersten Semester, dass Grundrechte Abwehrrechte gegen den Staat sind. Die Grundrechte sind dabei Teil einer klaren Rollenverteilung: Der Staat hat die Hoheitsmacht und das Gewaltmonopol – er bestimmt. Aber er muss sich dabei an Regeln halten. Die wichtigsten dieser Regeln sind dabei die Grundrechte. Der Zweck von Grundrechten ist es, sich wie eine juristische Schutz-Sphäre um bestimmte Lebensbereiche der Bürger zu legen. Dringt die Hoheitsmacht in diese Sphären zu stark ein, wird ihr Handeln automatisch illegal und der Bürger kann Rechtsschutz suchen.

Dieser Gedanke ist auf den Privatrechtsverkehr nicht übertragbar. Wie sollte es ausgehen, wenn die eine Privatperson gegen die andere ein Grundrecht geltend macht? Alle Privatpersonen sind Grundrechtsträger. Der Gebrauch der Meinungsfreiheit durch den einen kann die Privatsphäre des anderen betreffen. Des einen Versammlungsfreiheit beschränkt manchmal des anderen Eigentum.

Grundrechte, die sich einseitig als Abwehrrechte verstehen, lassen sich in einer solchen Rechtsbeziehung nicht sinnvoll unmittelbar anwenden. Die ganz herrschende Lehre in der Rechtswissenschaft vertritt deshalb die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten. Grundrechte sind demnach im Privatrecht objektive Wertprinzipien, aber eben nicht unmittelbar anwendbar. Grundrechte dienen als normative Aussagen, die bei der Auslegung von Privatrechtsnormen herangezogen werden können. Aber sie sind eben keine Abwehrrechte, die der eine Bürger unmittelbar gegen den anderen Bürger hat.

Wenn Grundrechte unmittelbar zwischen Privatpersonen gelten würden, dann würden sie in einem Bereich zur Anwendung kommen, in dem die Rollen ganz anders verteilt sind als zwischen Staat und Bürger. Die Rechtsbeziehung zwischen Privaten – man spricht vom Privatrecht – ist keine, in der eine Seite besondere Hoheitsrechte hat und die andere Seite hiergegen schutzbedürftig ist. Private begegnen einander als rechtlich Gleichgeordnete. Privatrecht ist deshalb multipolar, komplex und sucht immer einen Interessenausgleich. Ein Grundrecht demgegenüber ist immer parteiisch und hat einseitige Schutzrichtung. Parteiische und einseitige Abwehrrechte machen im Privatrecht, wo es immer um den gerechten Ausgleich zwischen Gleichgeordneten geht, schlicht keinen Sinn.

Die Idee, Grundrechte sollten auch im Privatrecht unmittelbar gelten, ist aber nicht einfach nur handwerklich ungeschickt. Sie ist auch gefährlich. Denn sie würde im Ergebnis dazu führen, dass sich die gesamte Grundrechtsordnung in eine einzige Grundrechtskonfusion verwandelt. Bislang bedeutet ein Grundrecht Freiheit vom Staat. Ordnet man aber die unmittelbare Wirkung von Grundrechten im Privatrecht an, werden daraus Freiheiten, die vorrangig durch den Staat verwirklicht werden. Und in dem Moment, in dem Grundrechte vorrangig durch den Staat verwirklicht werden, liegt es am Staat, diese Grundrechte auch durch eigene Gesetze auszugestalten und so vorzuprägen (sog. Ausgestaltungsdogmatik). Mit anderen Worten: Der Staat könnte dann Dinge verbieten, im Namen der Freiheit. Der Grundrechtsschutz als Freiheit vom Staat würde nicht ausgebaut, sondern ausgehöhlt.

Wer nicht erleben möchte, wie die EU Inhalt und Schranken einer „digitalen Menschenwürde” in einem Gesetz bestimmt, der sollte sich besser dafür einsetzen, dass die Grundrechte im Privatrecht nicht unmittelbar anwendbar werden. Wer nicht zum Subjekt einer „Meinungsfreiheits-Grundverordnung” werden will, der sollte dafür kämpfen, dass Grundrechte im Privatrecht auch weiterhin nur objektive Prinzipien bleiben.

2. Die Charta vermischt das Selbstverständliche mit dem Falschen und Unausgegorenen


Auch wenn sie sich Grundrechtecharta nennt – mit Grundrechten hat die Digitalcharta wenig zu tun. Das Kochrezept der Charta ist so simpel wie effektiv: Die Initiatoren haben die Charta verwendet, um viele selbstverständliche Aussagen mit politischen Ideen zu vermischen, die alles andere als selbstverständlich sind. Sondern teils unausgegoren, teils strittig und teils schlicht freiheitsfeindlich. Nimmt man aus der Digitalcharta all das heraus, was sowieso selbstverständlich ist und weswegen es sicherlich auch keiner „Digitalen Grundrechtecharta” bedürft hätte, bleibt ein politischer Forderungskatalog übrig, der es in sich hat.

Viele Teile dieses Forderungskatalogs sind politische Forderungen, die sich als „fixe Idee” einstufen lassen. Diese vermeintlichen Grundrechte sind eher harmlose Denkanstöße, auch wenn man sich fragt, wieso sie in diesem offensichtlich unausgegorenen Stadium als Grundrecht proklamiert werden. In diese Kategorie fällt beispielsweise das „Recht auf Nichtwissen”, Art. 2 Satz 3. Dieses vermeintliche Grundrecht erinnert auf den ersten Blick stark an den „Digitalen Radiergummi” oder das „Recht auf Vergessenwerden”. Vater dieses Gedankens ist offensichtlich der Wunsch, mit einem simplen rechtlichen Konzept ließe sich die Digitalisierungsuhr wieder zurückdrehen. So einfach, wie die Macher der Digitalcharta sich dies vorstellen, wird es vermutlich nicht funktionieren. Aber solche Ideen sind es zumindest wert, über sie nachzudenken und zu diskutieren.

Art. 7 („Algorithmen”) und Art. 8 („Künstliche Intelligenz”) sind ähnlich gestrickt, wirken aber wie eher undifferenzierte Ausprägungen der „German Angst”, der Angst vor dem Unbekannten. Auch diese Forderungen sind wenig durchdacht und nicht auf dem Stand der Debatte (mehr bei Algorithmwatch).

Andere der politischen Forderungen der Digitalcharta sind weniger harmlos. Sie sind teils sachlich unfundiert, teils höchst umstritten. Teils laufen sie sogar auf das genaue Gegenteil von Grundrechten hinaus: Darauf, Grundrechtsschutz abzubauen, und die Forderung nach einem starken Staat. In diese Kategorie fällt beispielsweise Artikel 8 Abs. 2, dessen „Grundrecht” darin besteht, unverblümt zu fordern, Vater Staat möge die gefährliche Digitaltechnologie der „künstlichen Intelligenz” stärker überwachen. Eine ähnliche Stoßrichtung hat Art. 5 Abs. 2: Die Vorschrift zielt auf die Einführung neuer Maßstäbe im Äußerungsrecht. Hier sollen neue - strengere - Regeln dafür geschaffen werden, was jemand in der Öffentlichkeit über andere sagen darf.

Problematisch sind auch die Grundrechte zum Datenschutz, Art. 6, Art. 11, Art. 12 und Art. 13. Handwerklich sind diese Abschnitte nicht nur komplett misslungen. Es sind auch Versuche, wesentliche Aspekte des geltenden Datenschutzrechts den Grundrechten zuzuschlagen, sie also „vor die Klammer zu ziehen” und so der politischen Gestaltung vorzuenthalten. Dazu gehören äußerst strittige Fragen, z.B. ob Datenschutzbehörden wirklich als „unabhängige” Behörden einer demokratischen Kontrolle entzogen sein sollten (Art. 11 Abs. 3) oder ob das „Zahlen mit Daten” wirklich verboten sein muss (Art. 11 Abs. 4 Satz 1).

Die Aufzählung der undurchdachten, strittigen und teils freiheitsfeindlichen Ideen in der Digitalcharta ließe sich noch fast beliebig lange fortsetzen. Aber der wichtigste Punkt ist doch: Grundrechte sind Grund-Rechte. Sie sind knapp, abstrakt, flexibel anwendbar. Grundrechte muss man nicht auf die Digitalsphäre übertragen, weil sie dort schon längst angekommen sind. Genau das übersehen die Macher der Digitalcharta.

3. Art. 23: Ein falsches Bekenntnis zur EU und zum EuGH


Über Art. 23 ist bisher noch nicht viel geschrieben worden. Dabei hat diese Vorschrift es durchaus in sich. Zunächst zu Art. 23 Abs. 1 und 2:

(1) Die Auslegung der in dieser Charta enthaltenen Rechte obliegt in letzter Instanz dem Europäischen Gerichtshof.

(2) Ausübung und Einschränkung der Rechte und Grundsätze dieser Charta erfolgen entsprechend Art. 52 EGC.

Vor allem Absatz 1 ist ein klares und eindeutiges Bekenntnis der Verfasser der Charta zum obersten Gerichtshof der EU (EuGH). Dass so eine Forderung in einer „Digitalcharta” auftaucht, sollte eigentlich schon im Ausgangspunkt stutzig machen. Trotzdem war den meisten Unterstützern der Charta vermutlich gar nicht klar, dass Art. 23 Abs. 1 sich klar gegen die Grundrechtstradition Europas stellt. Denn der EuGH ist eben gerade kein Grundrechtsgericht vergleichbar dem Bundesverfassungsgericht. Der EuGH folgt dem Modell eines „Supreme Court”, also eines höchsten Gerichts, bei dem die Anwendung von Grundrechten nur eine von vielen Aufgaben ist.

Das klassische Grundrechtsgericht Europas ist eigentlich ein anderes Gericht: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Der EGMR ist dezidiert zuständig für die Grundrechte, nämlich für die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK). Die EMRK und der EGMR gehören nicht zur Europäischen Union, sondern zum Europarat. Der Europarat ist eine andere Organisation als die EU. Vor allem ist der Europarat größer als die EU, ihm gehören z.B. auch Russland und die anderen Staaten im Osten Europas an (und auch Großbritannien wird nach nach aktuellem Stand nur die EU verlassen, nicht den Europarat).

Auch die Gesetzgeber der europäischen Verträge wollten nicht den EuGH, sondern den EGMR als oberstes Grundrechtegericht sehen. Sie haben in Art. 6 Abs. 2 des EU-Vertrags vorgesehen, dass die EU sich der Europäischen Menschenrechtskonvention unterwerfen soll – also dem Grundrechtekatalog des Europarats, und damit auch der Rechtsprechung des EGMR. Der EuGH hat dies allerdings 2014 durch eine spektakuläre Entscheidung in eigener Sache verhindert. Entgegen der in Art. 6 Abs. 2 EUV verankerten Forderung ist der EuGH deshalb bis heute der „Supreme Court” der EU, und die EU hat entgegen Art. 6 Abs. 2 EUV kein dezidiertes Grundrechtegericht.

Dass Art. 23 Abs. 1 Digitalcharta sich hier gegen Art. 6 Abs. 2 EUV stellt und implizit den EGMR entmachten will, dass war wahrscheinlich nur den wenigsten Unterstützern der Digitalcharta klar. Angesichts der Tatsache, dass zum Kreis der Initiatoren der Charta auch spezialisierte Europapolitiker und ausgewachsene Staatsrechtsprofessoren gehören, kann man allerdings nicht nur bloße Fahrlässigkeit unterstellen.

Zum Abschluss noch einige Bemerkungen zu Art. 23 Abs. 3:

(3) Rechte und Pflichten aus dieser Charta gelten für alle Unternehmen, die auf dem Gebiet der EU tätig sind. Die Festlegung eines Gerichtsstands außerhalb der EU ist unzulässig.

Auch diese Vorschrift hat es in sich. Denn sie könnte, anders formuliert, auch lauten: „Diese Digitalcharta ist Weltrecht. Sie gilt für alle Unternehmen, die irgendwie mit der EU zu tun haben (im Internet also quasi immer und überall), und sie beansprucht Vorrang gegenüber dem Recht der anderen Staaten. Das Recht der anderen Staaten interessiert uns nicht.” Art. 23 Abs. 3 ist nichts anderes als die Absage an den Rechtsgedanken des internationalen Privatrechts. Das ist ein uraltes, über Jahrhunderte gewachsenes Rechtsgebiet, das davon ausgeht, dass die Geltungsansprüche der einzelnen Rechtsordnungen sorgsam miteinander ausgependelt werden müssen.

Mit einem sorgsamen Auspendeln hat Art. 23 Abs. 3 nun eher wenig zu tun. Hier wird vielmehr - einmal wieder - das Kind mit dem Bade ausgeschüttet. Denn es kann zwar durchaus gute Gründe geben, einen Geltungsvorrang des eigenen Rechts festzuschreiben. Auch dafür kennt internationale Privatrecht einen Rechtsgedanken, nämlich den „Ordre Public”-Vorbehalt: Bei den ganz grundsätzlichen Themen beansprucht die eigene Rechtsordnung immer Vorrang (Art. 6 Abs. 1 EGBGB und Art. 21 Rom I-VO). Von dieser sehr flexibel anwendbaren und damit auch einzelfallgerechten Regelung wollen die Unterstützer der Digitalcharta aber ja gerade nichts wissen. Vielmehr wollen sie ihren gesamten politischen Wunschkatalog zum „Ordre Public” erklären und ihre politischen Vorstellungen damit den Ausgleichsmechanismen des internationalen Privatrechts komplett entziehen.

Einer politischen Gestaltung des internationalen Privatrechts wäre damit im Bereich des „Digitalen” die Grundlage entzogen. Dabei ist eine solche Gestaltung dringend notwendig. Nicht politische Kraftmeierei ist gefragt, sondern internationale Kooperation – und eine sorgsame Betrachtung des Einzelfalls. Wie stark ist jeweils wirklich die Bedrohung von EU-Bürgern aus dem Ausland? Kann nicht ersatzweise die internationale Rechtsdurchsetzung verbessert werden, z.B. durch Rechtshilfeabkommen? Gibt es Möglichkeiten zur internationalen Rechtsangleichung, z.B. über international verbindliche Mindeststandards?

Und andererseits: Wie viel Rechtsfragmentierung ist dem Internet zumutbar? Welche Schranken für den grenzüberschreitenden Waren- und Dienstleistungsverkehr sind noch verhältnismäßig?

All das muss eigentlich Teil einer Einzelbetrachtung sein, die Art. 23 Abs. 3 aber gerade nicht vornimmt. Zu berücksichtigen ist auch, dass Nicht-EU-Staaten eine derartige „Mir doch egal”-Rechtssetzung als unfreundlichen Akt ansehen. Und als Einladung begreifen, ihrerseits ähnliche Gesetze zu erlassen. Und dies betrifft nicht nur vermeintliche Datenschutzoasen, sondern auch Nachbarländer der EU, wie die Schweiz, Norwegen oder die Ukraine.

Fazit


Selbst eine Betrachtung der hier genannten wenigen Aspekte zeigt: Die Digitalcharta ist in wesentlichen Aspekten ein Schritt in die falsche Richtung. Sie ist ungeeignet, auch als Beta-Version. Als kreativ-phantasievoller Beitrag zur Grundrechtsdogmatik und als Debattenbeitrag war es eine wertvolle Wortmeldung. Aber die Digitalcharta gibt keinen Anlass, sie als Vorbild für irgendwelches weiteres Recht zu nehmen. Ganz im Gegenteil: Wenn diese Debatte etwas gezeigt hat, dann, dass es bereits einen ausreichenden Grundrechtsschutz gibt, auch im Digitalen. Nicht die Grundrechte brauchen ein generelles Update, sondern das Wissen und die Methoden derjenigen, die sie anwenden. Die Debatte um die Digitalcharta sollte mit ihrer Veröffentlichung als „0.8-Beta-Version” auch wieder enden.

Gastkommentar zu den Datenschutzaspekten von Dr. Malte Engeler bei Telemedicus.
Die Homepage der Digitalcharta.

Weitere lesens- bzw. hörenswerte Besprechungen der Digitalcharta gibt es von Jürgen Geuter, Arnd-Christian Kulow/Thomas Stadler, Niko Härting, AlgorithmWatch, Markus Kompa , Hendrik Wieduwilt und Michael Seemann.
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Kommentare

* Weirdo Wisp 06.12.2016 16:37
Ich bin kein Jurist.

So langsam verstehe ich die Kritik an der Digitalcharta, Grundrechte seien „nur“ Abwehrrechte der Bürger gegen den Staat; Private dürfe man so nicht binden.

Allerdings sehe ich in den großen Internetkonzernen wie Google, Facebook, Amazon, Microsoft, usw. Quasi-Staaten, zumindest digitale Staaten – mit Millionen oder Milliarden Bürgern (Kunden). Sie stellen die Infrastruktur (u.a. „die Cloud“, auf der wieder andere Unternehmen ihre Dienste laufen lassen) für einen großen Teil des Internets, auf dem öffentliche und private Diskussionen, das digitale Leben stattfindet.

Sie setzen ihre eigenes privates Recht (AGB, Terms of Service, Community-Standards) weltweit durch und können von Staaten nur schwer beeinflusst werden – zumindest wenn der Staat nicht gerade die USA ist, wo die meisten ihren Hauptsitz haben.

Als normaler Bürger hat man eigentlich kaum eine Chance, seine (Grund-)Rechte gegenüber diesen Konzernen geltend zu machen. Nur ausdauernde, findige Juristen (wie z.B. Max Schrems) können da in langwierigen Verfahren ein bisschen was reissen.

Deshalb finde ich schon, dass (Grund-)Rechte normaler Netzbürger gegenüber diesen über allem stehenden Big-Data- und Big-Brother-Konzernen definiert werden sollten. Meiner Meinung nach. Und das scheint nicht gut über einzelne nationale oder europaweite Gesetze und internationale Vereinbarungen zu gehen (die umfangreiche Europäische Datenschutzgrundverordnung habe ich noch nicht durchblickt; z.B. Safe Harbor und Privacy Shield sind ein Witz). Wenn das auch traditionell-juristisch nicht über Grundrechte/Grundgesetz/Verfassung geht, so böte die Digitalcharta ja eine Möglichkeit, hier tatsächlich nötige Artikel nachzureichen, die eben im Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht vorkommen und als einfache staatliche Gesetze „zu schwach“ sind. Wenn denn die Digitalcharta sinnvoll ausgestaltet würde (die allgegenwärtige Kritik zeigt, dass sie trotz vieler intelligenter Initiatoren und 14 Monaten Zeit zu unausgereift ist).
* Simon Assion 07.12.2016 19:13
Ihre Anmerkung entspricht dem, was sicherlich auch die Motivation der Macher der Digitalcharta gewesen. Aber die vermeintliche Lösung, die die Charta anbietet, entspricht ja überhaupt nicht dem von Ihnen beschriebenen Problem.

Sie beschreiben Schwierigkeiten mit einem ganz bestimmten Typ von Wirtschaftsunternehmen, nämlich Internet-Unternehmen mit Plattform-Geschäftsmodell. Die Digitalcharta will aber nicht nur diese Art von Unternehmen auf Grundrechte verpflichten, sondern ganz allgemein jeden Privatrechtsträger. Also Sie, mich, den Bäcker um die Ecke. Zeitungsverlage, Blogger, Anwaltskanzleien. Sie alle sollen nur noch das tun dürfen, was die Digitalcharta zulässt. Diese riesige Personengruppe zu erfassen macht überhaupt keinen Sinn, wenn der wirkliche Adressatenkreis des Regelungswunsches eine ganz bestimmte, kleine Gruppe ist.

Fehler Nummer 1 ist also der falsche Adressatenkreis.

Fehler Nummer 2 sind die falschen Rechtspflichten. Wenn wir von den von Ihnen beschriebenen Problemen sprechen, sind Grundrechte - subjektive Abwehrrechte - doch der völlig falsche Ansatz. Für die von Ihnen beschriebenen Themen gibt es entweder schon einschlägiges Recht, oder es ließen sich recht problemlos die entsprechenden Gesetze einfach ergänzen. Zum Werkzeugkasten gehört dabei das Verbraucherschutzrecht (im Wesentlichen das allgemeine Zivilrecht), und das öffentliche Wirtschaftsrecht (was auch die sog. sektorspezifische Regulierung mit einschließt). Hinzu kommt das Recht des unlauteren Wettbewerbs, das Kartellrecht, das Datenschutzrecht.

Der Vorteil dieser Rechtsgebiete ist:

1. Diese Regelungen gehören zum einfachen Gesetzesrecht. Der Gesetzgeber kann solche Regeln flexibel anpassen. (Und er bleibt dabei auch an Grundrechte gebunden - nach der Charta, die in eine sog. Ausgestaltungsdogmatik führen würde, würden diese Bindungen teils wegfallen).

2. Es gibt eine Rechtsdurchsetzung, die auch unabhängig vom Einzelnen funktioniert. Die Rechtsordnung kann natürlich auch im einfachen Zivilrecht Betroffenen subjektive Abwehrrechte einräumen. Vielfach tut sie das auch (nur, dass bisher noch niemand auf die Idee gekommen ist, solche Rechte "Grundrechte" zu nennen). Aber in den Konstellationen für Sie beschreiben geht es normalerweise um Situationen, in denen individuelle Rechtsdurchsetzung überhaupt nicht sinnvoll ist. Für solche Themen gibt es Aufsichtsbehörden und Verbraucherschutzverbände. Jetzt gerade erst hat der Hamburger Datenschutzbeauftragte gegen Facebook eine Verfügung lassen wegen des Datenaustauschs mit WhatsApp.

Die Schutzlücke, die von den Machern der Charta unterstellt wird, existiert (so) also gar nicht. Und die Digitalcharta würde an den Problemen auch annähernd nichts ändern, wie der Werkzeugkasten, den sie anbietet, nicht zur Problemlösung geeignet ist.

Was von der Charta als sinnvollem Lösungsansatz noch übrig bleibt, ist so eine Art Verbraucherrechtecharta für die digitale Welt. Als keine "Grundrechte" sondern Prinzipien des Zivilrechts. Und gerichtet nicht allgemein gegen jedermann, sondern nur gegen bestimmte Unternehmen.

Das ist freilich etwas ganz anderes, als in Art 1 Abs. 3 steht.

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