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Letzte Woche wurde ein weiteres Urteil des LG Berlin bekannt, in dem sich das Gericht mit der Weiterveräußerung von Software auseinander setzt. Das Gericht entschied, dass das sogenannte Keyselling das Vervielfältigungsrecht des Urhebers verletzt (Az.: 16 O 73/13). Damit war eine negative Feststellungsklage gegen eine Abmahnung wegen dieses Geschäftsmodells erfolglos.

Geschäftsmodell Keyselling


Keyselling beschreibt ein Geschäftsmodell im Zusammenhang mit dem Weitervertrieb von Computerspielen. Viele Computerspiele werden von den Herstellern und Rechteinhabern zusammen mit Produkt-Keys in den Verkehr gebracht. Diese Keys sind nötig, um das Computerspiel zu aktivieren. Alternativ können die Spiele oft mit dem Produkt-Key auch über eine digitale Distributionsplattform, wie beispielsweise Steam oder Origin, heruntergeladen werden. Der Käufer erhält also zwar eine DVD, wirklich nötig ist die aber nicht. Über den Produktschlüssel kann das Spiel auch dann aus dem Netz geladen werden, wenn der physische Datenträger zum Beispiel beschädigt wurde.

Keyseller verkaufen nun nur diese Keys ohne die dazugehörigen Datenträger. Das hat einen praktischen Grund: Häufig werden Spiele in unterschiedlichen Ländern zu unterschiedlichen Preisen auf den Markt gebracht. Ein Spiel ist in Polen oder Tschechien beispielsweise günstiger als in Deutschland. Sog. Keyseller lassen also in solchen Ländern mit günstigen Spielepreisen Spiele einkaufen und die Produkt-Keys scannen. Anstatt das Spiel also komplett per Post zum Weiterverkauf nach Deutschland schicken zu müssen, reicht eine E-Mail mit dem gescannten Key. Mit diesem können sich die Endkunden dann das Spiel von Steam & Co. herunterladen. Das Problem für die Rechteinhaber dabei: Sie müssen mit wirtschaftlichen Einbußen rechnen, weil sich Keyseller in Ländern mit günstigerem Preis Produkt-Keys besorgen, die sie in Deutschland verkaufen. Obendrein wird die Kalkulation erschwert, wenn der Weiterverkauf in teure Länder bei den Markpreisen in günstigeren Ländern einkalkuliert werden muss.

Eine solche Konstellation bildete die Grundlage für den Rechtsstreit vor dem LG Berlin. Der spätere Kläger vertrieb derartige Produkt-Keys. Deren Herkunft konnte jedoch nicht geklärt werden, ebenso wie die Tatsache, was mit den physischen Datenträgern passiert war, nachdem die Keys gescannt wurden. Die spätere Beklagte, ein Spiele-Publisher, mahnte den Keyseller daraufhin ab und forderte ihn auf, dieses Geschäftsmodell zu unterlassen. Dieser wehrte sich nun, indem er zum Angriff überging: Mit einer negativen Feststellungsklage wollte er klären lassen, dass eine derartige Forderung ihm gegenüber nicht besteht.

Die Fragen vor dem LG Berlin


Das Gericht hatte sich mit einer Vielzahl von Fragen auseinander zu setzen. Der entscheidende Grund für die Entscheidung zu Lasten des Keysellers war jedoch, dass diese die Produktschlüssel isoliert vertreiben.

Immaterielle Erschöpfung
Wie in den meisten Fällen im Zusammenhang mit dem Handel von Gebrauchtsoftware war auch die immaterielle Erschöpfung ein Thema. Der EuGH hatte im Jahr 2012 mit der UsedSoft-Entscheidung den Weitervertrieb von gebrauchter Software lediglich über Download unter ganz bestimmten Bedingungen für zulässig erklärt. Bezüglich dieser Form des Online-Vertriebs könne ebenso Erschöpfung eintreten.

Nach UsedSoft folgten mehrere Entscheidungen, die sich mit den Folgefragen beschäftigten. So ging es unter anderem in einer Entscheidung des LG Bielefeld um die Frage, ob auch bei urheberrechtlichen Schutzgütern, die keine Software sind, Erschöpfung eintreten kann (Az.: 4 O 191/11). Interessanterweise setzte sich das LG Berlin mit dieser Frage hier nicht auseinander.

Anlass hierfür hätte es aber gegeben. Einen weiteren Einschnitt bildete nämlich zuletzt die Nintendo-Entscheidung des EuGH. Diese entschied, dass für Computerspiele nicht nur die Grundlagen für den urheberrechtlichen Schutz von Software gelten, sondern dass ihnen auch allgemeiner Werkschutz zukommen kann. In diesem Fall gilt erst recht der allgemeine Erschöpfungsgrundsatz aus § 17 Abs. 2 UrhG, für den die Frage der immateriellen Erschöpfung bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist.

Entsprechend war auch die Argumentation des beklagten Publishers: Da Computerspiele nicht einfach nur Software sind, sondern mehrfach geschützte hybride Werke, sei die UsedSoft-Entscheidung nicht auf Spiele übertragbar.

Darlegungs- und Beweislast
Daneben argumentierte die beklagte Rechteinhaberin mit der Darlegungs- und Beweislast. Da sich der Keyseller auf den Eschöpfungsgrundsatz berief, hätte er nach den allgemeinen Grundsätzen die Voraussetzungen hierfür beweisen müssen. Er hätte also beweisen müssen, dass die Produkt-Keys innerhalb des Gebiets des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) von der Rechteinhaberin in den Verkehr gebracht wurden – also dass die Keys aus einem EWR-Land stammen und nicht etwa aus Russland. Daneben hätte er beweisen müssen, dass die Original-Datenträger vernichtet wurden. Diese Bedingungen stellte schon der EuGH auf.

Erschöpfungsgrundsatz nur bei Identität
Das Gericht hätte es sich hier möglicherweise also sehr einfach machen können. Es hätte den fehlenden Beweisantritt des Klägers zu diesen Tatsachen zu seinen Lasten werten können: Wenn die Voraussetzungen für die Erschöpfung nicht bewiesen sind, kann der Kläger sich auch nicht darauf berufen.

Stattdessen argumentierte das LG Berlin aber anders: Der Erschöpfungsgrundsatz könne nur für das Produkt in der Form eintreten, in der es mit der Zustimmung des Rechteinhabers in den Verkehr gebracht wurde. Es muss also Identität zwischen dem ursprünglich auf den Markt gebrachten Werk und dem weiterverkauften Werk bestehen. Mit anderen Worten: Wenn ein Spiel als Datenträger mit zusätzlichem Produkt-Key auf den Markt kommt, darf nur beides zusammen weiterverkauft werden.

Hierzu die maßgebliche Passage aus den Entscheidungsgründen:
Zu Unrecht beruft sich der Kläger auf die Erschöpfung des Vervielfältigungsrechts. Erschöpfung kann von vornherein nur an dem Produkt eintreten, das mit Zustimmung des Berechtigten in der Europäischen Union in den Verkehr gelangt ist. Die Erschöpfung dient der Herstellung der Verkehrsfähigkeit von Produkten, die dem Urheberschutz unterliegen, weil andernfalls auf jeder Handelsstufe erneut die Zustimmung des Rechteinhabers zur Weitergabe eingeholt werden müsste. Sie ist deshalb an dasjenige Produkt geknüpft, welches der Rechteinhaber freiwillig in den Verkehr gegeben hat. Nichts anderes ist im Übrigen in dieser Hinsicht der Entscheidung des EuGH "UsedSoft" aaO zu entnehmen, in der der EuGH mit dem Verbot der Aufspaltung der Lizenz ebenfalls ausdrücklich auf die Identität zwischen dem erworbenen, dort unkörperlich vertriebenen, und dem weiterverkauften Produkt abstellt. Nach dem eigenen, von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen Vorbringen des Klägers erwarben seine Vertragspartner in Großbritannien eine Kombination, bestehend aus einem physischen Datenträger des Computerspiels und einem Produktschlüssel. Mithin konnte Erschöpfung an den in Großbritannien und / oder Polen erworbenen Kombinationspaketen von vornherein nur bei Weitergabe eben dieser Kombination, nämlich des physischen Datenträgers zzgl. des Produktschlüssels eintreten. Spaltet der, Verkäufer, wie hier der Kläger, diese Einheit auf und gibt nur den Produktschlüssel weiter, so verändert er die dem Produkt vom Rechteinhaber verliehene Form. Er veräußert dann nicht dasselbe, sondern ein anderes Produkt, wozu ihm die Zustimmung des Rechteinhabers fehlt. Erschöpfung kann in solchen Fällen von vornherein nicht eintreten.
Hervorhebung nicht im Original

Ist Keyselling nun unzulässig?


Das Urteil hat Signalwirkung, da sich durchaus die Aussage entnehmen lässt, dass Keyselling gegen Urheberrecht verstößt. Wenn der Rechteinhaber die Produkt-Keys nämlich zusammen mit einem Computerspiel auf einem körperlichen Datenträger in den Verkehr bringt, kann nach dem LG Berlin nur an dieser Kombination Erschöpfung eintreten. Den Datenträger hatte der Kläger nach seinem Geschäftsmodell jedoch nicht angeboten.

Weiterhin interessant unabhängig von der Frage der Identität ist in diesem Fall die Beweislast. Um sich vollständig zu entlasten, müsste der Keyseller klären und beweisen, zu welchem Produkt jeder einzelne Produkt-Key gehört, den er verkauft. Dies scheint sich in der Praxis als schwierig zu gestalten, wenn die Keys in größeren Mengen aufgekauft werden. Würde dies gelingen, so könnte sich der Keyseller möglicherweise auf Erschöpfung berufen - in diesem Fall müssten auch die Rechteinhaber mit diesem sekundären Markt leben. Bei körperlich vertriebenen Computerspielen bedeutet dies aber nach der Konsequenz des LG Berlin, dass auch der Datenträger von den Keysellern verkauft werden muss. Damit macht das Geschäftsmodell jedoch für Keyseller wiederum keinen Sinn mehr.

Die Download-Möglichkeit dient allerdings ebenso für Sicherungszwecke. Wenn also der eigentliche Erstkäufer im Fall einer untergegangenen körperlichen Werkform sich das Computerspiel erneut herunter lädt, ist dies urheberrechtlich zulässig. Deshalb stellt sich die Frage, ob allein diese Download-Befugnis isoliert übertragbar ist. Eine Antwort hierauf könnte ein anderes Urteil des LG Berlin Anfang diesen Jahres im Fall vzbv ./. Valve geben (Az.: 15 O 56/13). Darin macht das Gericht deutlich, dass sich die Erschöpfung nur auf die Verbreitung bezieht – nicht aber auf die Übertragung digital erworbener Spiele oder ganzer User-Accounts.

Das Urteil des LG Berlin im Volltext bei telemedicus.info.
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