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Die Diskussion um das geplante Leistungsschutzrecht für Presseverleger scheint kein Ende zu nehmen. Mittlerweile ist bekannt geworden, dass die Regierungskoalition die Initiative diesen Freitag wieder auf die Tagesordnung gesetzt hat – in einer abgewandelten Form.

Auch wenn die neue Variante einige Bedenken ausräumt, bleibt doch ein weiteres Problem: Prof. Thomas Hoeren von der Uni Münster kommt in einem Kurzgutachten zu dem Ergebnis, dass möglicherweise europarechtliche Vorgaben dazu führen könnten, dass das neue Gesetz von vornherein unwirksam wäre. Grund hierfür ist das Notifikationsverfahren nach der Richtlinie 98/48/EG. Ist das tatsächlich so – und welche Folgen könnte es haben?

Das geplante Leistungsschutzrecht: Ein Drama in vielen Akten


Die Diskussion um das geplante Leistungsschutzrecht für Presseverleger nimmt kein Ende. Immer wieder greifen Gutachten und Initiativen die Gesetzesinitiative von verschiedenen Seiten an. Überwiegend stellen die Gegner dabei darauf ab, dass es sich hierbei um ein zweifelhaftes Ergebnis dubioser lobbyhafter Einflussnahme auf maßgebliche Entscheider handele. Eine kritische öffentliche Diskussion dazu finde nicht statt. Inhaltlich sei das Presse-Leistungsschutzrecht handwerklich ungeschickt gemacht. Außerdem sei zweifelhaft, ob es überhaupt verfassungsgemäß sei und europa- und völkerrechtlichen Vorgaben entspreche.

Das Kurzgutachten von Prof. Hoeren


Prof. Hoeren von der Uni Münster kommt nun in einem Gutachten unter anderem zu dem Ergebnis, der Gesetzesentwurf widerspreche den europarechtlichen Verfahrensvorgaben im Bereich der Informationsgesellschaft. Die Richtlinie 98/48/EG, die ursprünglich für Normen und technischen Vorschriften ausgelegt war, finde auch bei nationalen Gesetzgebungsverfahren Anwendung. Dies führe dazu, dass die Mitgliedstaaten entsprechende Vorhaben bei der Kommission und den anderen Mitgliedstaaten notifizieren müssten. Entsprechend bestehe dann eine Stillhaltepflicht, um diesen die Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Wenn ein Staat dieser Pflicht nicht nachkommt, ziehe das die Unanwendbarkeit der jeweiligen Vorschrift nach sich.

Die Anwendbarkeit der Richtlinie in diesem Gesetzgebungsverfahren folgert Hoeren aus dem Erwägungsgrund Nr. 17 der Richtlinie. Hierin heißt es:
Spezifische Vorschriften für den Zugang zu den in der genannten Weise zu erbringenden Diensten und für deren Betreibung sollten somit auch dann mitgeteilt werden, wenn sie Bestandteil einer allgemeineren Regelung sind. Für allgemeine Regelungen, die keine Bestimmung enthalten, die speziell auf solche Dienste abzielt, wäre eine Unterrichtung allerdings nicht erforderlich.

Hervorhebungen (auch bei nachfolgenden Zitaten) nicht im Original

Dies bedeute, dass auch Regelungen erfasst sind, die sich innerhalb eines allgemeinen Regelungswerks befinden, aber punktuell auf einen Dienst der Informationsgesellschaft beziehen. Der Gesetzesentwurf zum Leistungsschutzrecht enthalte aber solche Regelungen. Der hiermit geregelte Bereich der Suchmaschinen stelle gerade einen typischen Dienst der Informationsgesellschaft dar. In einem Interview mit IGEL beschreibt Hoeren dies als einen nationalen Sonderweg, weshalb eine Koordinierung erforderlich sei.

Im Ergebnis schließt Hoeren deshalb auf die Anwendbarkeit dieser Richtlinie. Die Folge sei, dass bei einer Verletzung der Notifikationspflicht einzelne Vorschriften unanwendbar seien.

Anwendbarkeit der Richtlinie


Die Richtlinie erfasst zunächst Rechtsnormen, die nicht als formelles Gesetz ergehen. Dies sind die sog. „technische Vorschriften” und Verwaltungsvorschriften, die üblicherweise von der Verwaltung erlassen werden. Klassisches Beispiel hierfür: Technische Anleitungen (TA) oder die deutschen Industrienormen (DIN). Dementsprechend trifft die Notifizierungspflicht auch zunächst die Normierungsstellen. Das hat seinen Grund wohl in dem Unterschied zwischen formellen Gesetzen, die durch den parlamentarischen Gesetzgeber erlassen werden, und den untergesetzlichen Normen und technischen Vorschriften. Letztere werden üblicherweise durch die Verwaltung erlassen.

Das Notifikationsverfahren soll einen generell einheitlichen Rechtsrahmen bei technischen Vorschriften sicherstellen, der einen funktionierenden europäischen Binnenmarkt gewährleistet. Dies lässt sich am Beispiel der Papiergrößen verdeutlichen. Wenn ein bestimmtes Papierformat normiert wird, sollen die Mitgliedstaaten und die Kommission zuerst prüfen können, ob der Binnenmarkt dadurch gefährdet sein könnte. Ein unterschiedliches Papierformat in den Mitgliedstaaten könnte nämlich dazu führen, dass der europäische Warenverkehr eingeschränkt wäre.

Fraglich ist, ob die Richtlinie auch den vorliegenden Fall erfasst. Denn hier geht es nicht im Kern um eine Industrienorm oder eine technische Anleitung, sondern um ein handfestes deutsches Parlamentsgesetz.

Woraus ergibt sich die Notifizierungspflicht? Ausgangspunkt ist dabei Art. 8 der Richtlinie, der vorschreibt:
Vorbehaltlich des Artikels 10 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor.

Technische Vorschrift i.S.d. Art. 8?

Der Begriff „technische Vorschriften” ist nicht allein formal zu betrachten. sondern auch materiell nach dem jeweiligen Inhalt. Wenn nämlich ein Gesetz eine gleiche Wirkung entfaltet, wie eine technische Norm, erfasst die Notifizierungspflicht auch Gesetze, die vom Gesetzgeber erlassen werden. So sagt es Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie. Dieser definiert den Begriff der „technischen Vorschriften” wie folgt:
Technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie - vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen - die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden.

Die Begriffe „technische Spezifikation” (Art. 1 Nr. 4 RL 98/34/EG), „sonstige Vorschrift” (Art. 1 Nr. 4 RL 98/34/EG) und„Vorschrift betreffend Dienste” (Art. 1 Nr. 5 RL 98/34/EG) werden in der Richtlinie noch gesondert definiert. Auch hier sind formelle Gesetze unter bestimmten Bedingungen erfasst. Es spricht vieles dafür, dass die Regelung zum Leistungsschutzrecht entweder eine „sonstige Vorschrift” oder eine „Vorschrift betreffend Dienste” darstellt.

Dienst der Informationsgesellschaft?

Die technische Vorschrift muss dazu „Dienste” betreffen. „Dienste” im Sinn der Richtlinie sind nur sog. Dienste der Informationsgesellschaft. Der Begriff erfasst gem. Art. 1 Nr. 1 RL 98/34/EG „jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung”. Dies wird dann in der Richtlinie noch genauer spezifiziert.

Ein „Dienst der Informationgesellschaft” ist hier offensichtlich gegeben: Suchmaschinen sind typische Dienste der Informationsgesellschaft, da sie elektronisch im Fernabsatz und individuell abrufbar sind. Durch die Neuregelungen würde die Art und Weise der Betreibung geregelt werden.

Dienst der Informationsgesellschaft auch „betroffen”?

Die Notifikationspflicht gilt nicht für jede Art der technischen Vorschrift. Gem. Art. 1 Nr. 11 der RL gilt die Notifikationspflicht nur, wenn die technische Vorschrift für „das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich” ist. Der Generalanwalt am EuGH Yves Bot hatte in einem Schlussantrag darauf abgestellt, ob die Norm einen Dienst verbietet.

Ist dies hier der Fall?

Der durch die Neuregelung geplante neue § 87f Abs. 1 S. 1 UrhG soll mittlerweile vorschreiben:
Der Hersteller eines Presseerzeugnisses (Presseverleger) hat das ausschließliche Recht, das Presseerzeugnis oder Teile hiervon zu gewerblichen Zwecken öffentlich zugänglich zu machen, es sei denn, es handelt sich um einzelne Wörter oder kleinste Textausschnitte.

Presseverleger erhalten also ein ausschließliches Recht, das es ihnen allein erlaubt, Presseerzeugnisse öffentlich zugänglich zu machen. Bei einer Verletzung dieses Leistungsschutzrechts können sie nach der Neuregelung einen Unterlassungsanspruch geltend machen.

Damit wird auch in die bisherige Freiheit der Suchmaschinen eingegriffen, auf die verlegerische Leistung zuzugreifen. Die Norm selbst spricht also kein generelles „Verbot” für bestimmte Dienste der Informationsgesellschaft aus. Er schafft aber ein Verbotsrecht für Presseverlage gegenüber bestimmten Diensten. Damit wird das Leistungsschutzrecht unmittelbar relevant dafür, wie der Dienst der Informationsgesellschaft (die Suchmaschine) betrieben wird.

Die wesentliche Frage ist hier also, ob es ausreicht, dass ein Verbot nur mittelbar besteht. Im Gegensatz auch zu Bots Argumentation verbietet nicht die Norm selbst einen Dienst. Diese Norm ermöglicht es Dritten, Teile von Diensten zu verbieten. Man könnte nun argumentieren, dass auch dieses mittelbare Verbot erfasst ist, weil dadurch schließlich ebenso die Dienstleistungsfreiheit betroffen wäre. Das Leistungsschutzrecht wäre demnach kein direktes Verbot eines Dienstes, hätte aber eine vergleichbare Wirkung. Damit spricht einiges dafür, auch von einer Betroffenheit der Suchmaschinen als „Dienste der Informationsgesellschaft” auszugehen. Doch diese Argumentation ist keineswegs gesichert. Eine abschließende Antwort wird nur der EuGH liefern können.

Folgen für den Gesetzesentwurf


Laut Hoeren und Netzpolitik.org soll eine Notifikation bislang nicht erfolgt sein. Wenn das Gesetz nun ohne Einhaltung der europarechtlichen Verfahrenvorgaben verabschiedet wird, betrifft dies zunächst nicht die Wirksamkeit des Gesetzes. Denn soweit die verfassungsmäßigen Vorgaben aus dem Grundgesetz eingehalten werden, kann ein Gesetz grundsätzlich wirksam zustande kommen.

Welche Folge hat aber nun ein Verstoß gegen die Notifikationspflicht? Die Frage ist schwierig: Wie das Gesetzgebungsverfahren funktioniert, ist abschließend im deutschen Grundgesetz geregelt. Andere als die in der Verfassung vorgesehenen Beteiligten können nicht in ein Gesetzgebungsverfahren eingreifen. Auf der anderen Seite ließe sich die Notifikationspflicht aber nicht durchsetzen, wenn ein Verstoß überhaupt keine Folgen auf die Wirksamkeit eines Gesetzes hätte.

Der EuGH hat in einem ähnlichen Fall entschieden, dass Normen, die unter Verletzung des Notifikationsverfahrens zustande gekommen sind, unanwendbar sein können. Die Nichtbeachtung der Notifikationspflicht stelle einen wesentlichen Verfahrensfehler dar, der zur Unanwendbarkeit der technischen Vorschrift führe. Auf den Gesetzesentwurf bezogen, würde das bedeuten, dass alle enthaltenen technischen Vorschriften, die Dienste der Informationsgesellschaft verbieten, auch nicht angewendet werden dürften. Offen ist hierbei allerdings, ob dies „automatisch” geschieht oder ob dies durch den EuGH festgestellt werden muss.

Ausblick


Auch wenn es sich nur um eine verfahrensrechtliche Frage handelt, könnte diese große Folgen haben. Ob eine Notifikationspflicht besteht, ist schwer einzuschätzen. Es gibt gute Argumente für beide Seiten. Fest steht: Gilt die Notifikationspflicht und kommt die Bundesrepublik Deutschland ihr nicht nach, kann die Norm unanwendbar sein. Die Einhaltung des Verfahrens wiederum würde zu zeitlichen Verzögerungen führen, was vor allem bei Gesetzesinitiativen in der letzten Phase der Legislaturperiode aufgrund des Diskontinuitätsprinzips zum Scheitern führen kann. Der Gesetzesentwurf konnte allenfalls in einem neuen Bundestag erneut eingebracht werden – wenn überhaupt. Dazu kommt die materielle Prüfung des Vorhabens durch die Kommission und die Mitgliedstaaten, die auch zu einem für die Initiatoren nachteiligen Ergebnis kommen kann.

So oder so: Schon aus diesen formalen Gründen steht das Presse-Leistungsschutzrecht auf wackeligen Beinen.

Themenseite Presse-Leistungsschutzrecht auf telemedicus.info.
Das Kurzgutachten von Prof. Hoeren.
Prof. Hoeren im Interview mit IGEL.
Die Richtlinie 98/48/EG.
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