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Das Ende der Legislaturperiode naht und die Zeit für liegengebliebene Gesetzesvorhaben wird knapp. Eines dieser Vorhaben ist die Reform des Urheberrechtes. Dass es in absehbarer Zeit zu keiner umfassenden Reform kommen würde, war schon klar. Einen „dritten Korb” sollte es nicht geben, hatte das das Bundesjustizministerium (BMJ) schon im letzten Jahr klargestellt. Dennoch waren einige Änderungen angekündigt.

Nun hat das BMJ hat einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes veröffentlicht. Darin enthalten ist nicht nur die Umsetzung der Richtlinie zum Umgang mit verwaisten Werken, sondern auch eine Annäherung an Open Access.

Open Access - ein Kompromiss


Der Gesetzesentwurf enthält einige Änderungen an § 38 UrhG, die als ein Schritt in Richtung Open Access gedeutet werden können. Zunächst soll § 38 Abs. 1 UrhG wie folgt geändert werden:
§ 38 Beiträge zu Sammlungen

(1) Gestattet der Urheber die Aufnahme des Werkes in eine periodisch erscheinende Sammlung, so erwirbt der Verleger oder Herausgeber im Zweifel ein ausschließliches Nutzungsrecht zur Vervielfältigung und Verbreitung Vervielfältigung, Verbreitung und öffentlichen Zugänglichmachung.

Neu hinzu kommen soll schließlich ein § 38 Abs. 4 UrhG, der wie folgt lauten soll:
(4) Der Urheber eines wissenschaftlichen Beitrags, der im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln finanzierten Lehr- und Forschungstätigkeit entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen ist, hat auch dann, wenn er dem Verleger oder Herausgeber ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt hat, das Recht, den Beitrag nach Ablauf von zwölf Monaten seit der Erstveröffentlichung in der akzeptierten Manuskriptversion öffentlich zugänglich zu machen, soweit dies keinem gewerblichen Zweck dient. Die Quelle der Erstveröffentlichung ist anzugeben. Eine zum Nachteil des Urhebers abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Die Änderungen an § 38 Abs. 1 UrhG stellen zunächst das Gegenteil von Open Access dar. Nach § 38 Abs. 1 UrhG wird vermutet, dass für Beiträge in periodischen Sammlungen – also etwa Zeitschriften – ein ausschließliches Recht vereinbart wird. Dieses Recht soll sich künftig nicht nur auf die Vervielfältigung und (körperliche) Verbreitung beziehen, sondern auch auf die öffentliche Zugänglichmachung – also die Veröffentlichung im Netz.

Der Open-Access-Gedanke steckt jedoch in § 38 Abs. 4 UrhG-E: Danach sollen Urheber von wissenschaftlichen Werken, die mindestens zur Hälfte durch öffentliche Gelder finanziert wurden, nach zwölf Monaten ein Zweitverwertungsrecht erhalten. Mit anderen Worten: Der Urheber darf seinen Beitrag nach zwölf Monaten im Netz veröffentlichen – auch wenn er dem Verlag ein unbeschränktes ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt hat.

Voraussetzung ist allerdings, dass die Veröffentlichung keinem gewerblichen Zweck dient und die Quelle der Erstveröffentlichung angegeben wird.

Die Idee von Open Access ist bei der Regelung klar zu erkennen, aber konsequent umgesetzt ist sie nicht. Denn die Einschränkungen in § 38 Abs. 4 UrhG-E sind weitreichend: Zunächst ist das Zweitveröffentlichungsrecht auf die öffentliche Zugänglichmachung beschränkt. Es ist also nur eine einfache Publikation im Netz zulässig. Eine Veröffentlichung unter einer freien Lizenz, zum Beispiel unter Creative Commons, wäre danach nicht möglich. Denn Creative Commons bezieht sich nicht nur auf die öffentliche Zugänglichmachung, sondern auch auf andere Rechte, wie zum Beispiel die Verbreitung. Aber nicht alle Rechte, die mit Creative Commons eingeräumt werden sollen, werden dem Urheber durch § 38 Abs. 4 UrhG-E wieder übertragen.

Auch bezieht sich das Recht nur auf die „akzeptierte Manuskriptversion”, sodass sich die Frage stellt, ob eine nachträgliche Bearbeitung des Werkes zulässig wäre – zum Beispiel in Form von Korrekturen, Updates oder Ergänzungen. Nach dem Wortlaut der Norm ist das nicht der Fall und die Gesetzesbegründung schweigt sich dazu aus.

Hinzu kommt, dass zwölf Monate eine großzügige Frist ist. In einigen Wissenschaftsbereichen ist ein Jahr eine halbe Ewigkeit, sodass die Idee von § 38 Abs. 4 UrhG-E in einigen Disziplinen möglicherweise nahezu wertlos ist.

Auch ist klarzustellen, dass es sich hier ausschließlich um ein Recht des Urhebers handelt. Eine eigenmächtige Veröffentlichung durch Dritte (z.B. durch Scannen von Zeitschriftenartikeln) ist nicht zulässig. Und es besteht auch keineswegs die Pflicht zur Veröffentlichung nach zwölf Monaten, wobei das Urheberrechtsgesetz wahrscheinlich auch der falsche Ort dafür wäre.

Verwaiste Werke


Der zweite wichtige Punkt des Gesetzesentwurfes sind neue Regelungen zum Umgang mit verwaisten Werken. Der Entwurf soll damit die Richtlinie 2012/28/EU über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke von Oktober 2012 umsetzen. Dazu soll das Urheberrechtsgesetz um die §§ 61 bis 61c ergänzt werden.

§ 61 Verwaiste Werke

(1) Zulässig sind die Vervielfältigung und die öffentliche Zugänglichmachung verwaister Werke nach Maßgabe der Absätze 3 bis 5.

(2) Verwaiste Werke im Sinne dieses Gesetzes sind

1. Werke und sonstige Schutzgegenstände in Büchern, Fachzeitschriften, Zeitungen, Zeitschriften oder anderen Schriften,
2. Filmwerke sowie Bildträger und Bild- und Tonträger, auf denen Filmwerke aufgenommen sind, und
3. Tonträger

aus Sammlungen (Bestandsinhalte) von öffentlich zugänglichen Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen, Archiven sowie von Einrichtungen im Bereich des Film- und Tonerbes, wenn diese Bestandsinhalte bereits veröffentlicht worden sind, deren Rechtsinhaber aber auch durch eine sorgfältige Suche nicht festgestellt oder ausfindig gemacht werden konnte.

(3) Gibt es mehrere Rechtsinhaber eines Bestandsinhaltes, kann dieser auch dann vervielfältigt und öffentlich zugänglich gemacht werden, wenn selbst nach sorgfältiger Suche nicht alle Rechtsinhaber festgestellt oder ausfindig gemacht werden konnten, aber von den bekannten Rechtsinhabern die Erlaubnis zur Nutzung eingeholt worden ist.

(4) Bestandsinhalte, die nicht veröffentlicht worden sind, dürfen durch die jeweilige in Absatz 2 genannte Institution genutzt werden, wenn die Bestandsinhalte von ihr bereits mit Zustimmung des Rechtsinhabers ausgestellt oder verliehen wurden und sofern nach Treu und Glauben anzunehmen ist, dass der Rechtsinhaber in die Nutzung nach Absatz 1 einwilligen würde.

(5) Die Vervielfältigung und die öffentliche Zugänglichmachung durch die in Absatz 2 genannten Institutionen sind nur zulässig, wenn die Institutionen zur Erfüllung ihrer im Gemeinwohl liegenden Aufgaben handeln, insbesondere wenn sie Bestandsinhalte bewahren und restaurieren und den Zugang zu ihren Sammlungen eröffnen, sofern dies kulturellen und bildungspolitischen Zwecken dient. Die Institutionen dürfen
für den Zugang zu den genutzten verwaisten Werken ein Entgelt verlangen, das die Kosten der Digitalisierung und der öffentlichen Zugänglichmachung deckt.

§ 61 UrhG-E hält sich eng an die Vorgaben der Richtlinie. Dabei ist zunächst hervorzuheben, dass sich die Nutzung verwaister Werke nur auf die Vervielfältigung und die öffentliche Zugänglichmachung bezieht – also weder auf die körperliche Verbreitung, noch auf die Sendung oder Bearbeitung.

Darüber hinaus ist die Regelung auf bestimmte trägergebundene Werkarten beschränkt. Außerdem sind nur besondere Institutionen begünstigt – etwa öffentliche Bibliotheken. Eine Verwertung verwaister Bücher durch Google Books dürfte daher zum Beispiel nicht möglich sein.

In Anbetracht der Tatsache, dass gerade im Internet tausende urheberrechtlich geschützte Werke veröffentlicht sind, deren Urheber nicht ermittelt werden können, scheint die Einschränkung auf trägergebundene Werke auf den ersten Blick etwas antiquiert. Allerdings ist das gesamte Konzept zum Umgang mit verwaisten Werken auch nicht auf Online-Publikationen ausgelegt.

So ist eine der entscheidenden Voraussetzungen, um verwaiste Werke nutzen zu können, dass eine „sorgfältige Suche” nach den Rechteinhabern durchgeführt wird. Was das genau bedeutet, soll § 61a UrhG-E regeln:
§ 61a Sorgfältige Suche und Dokumentationspflichten

(1) Die sorgfältige Suche nach dem Rechtsinhaber gemäß § 61 Absatz 2 ist für jeden Bestandsinhalt und für in diesem enthaltene sonstige Schutzgegenstände durchzuführen; dabei sind mindestens die in der Anlage bestimmten Quellen zu konsultieren. Die sorgfältige Suche ist in dem Mitgliedstaat der Europäischen Union durchzuführen, in dem das Werk zuerst veröffentlicht wurde. Wenn es Hinweise darauf gibt, dass relevante Informationen zu Rechtsinhabern in anderen Staaten gefunden werden können, sind auch verfügbare Informationsquellen in diesen anderen Staaten zu konsultieren. Die nutzende Institution darf mit der Durchführung der sorgfältigen Suche auch einen Dritten beauftragen.

(2) Bei Filmwerken sowie bei Bildträgern und Bild- und Tonträgern, auf denen Filmwerke aufgenommen sind, ist die sorgfältige Suche in dem Mitgliedstaat der Europäischen Union durchzuführen, in dem der Hersteller seine Hauptniederlassung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

(3) Für die in § 61 Absatz 4 genannten Bestandsinhalte ist eine sorgfältige Suche in dem Mitgliedstaat der Europäischen Union durchzuführen, in dem die Institution ihren Sitz hat, die den Bestandsinhalt mit Zustimmung des Rechtsinhabers ausgestellt oder verliehen hat.

(4) Die nutzende Institution dokumentiert ihre sorgfältige Suche und leitet die folgenden Informationen dem Deutschen Patent- und Markenamt zu:

1. die genaue Bezeichnung des Bestandsinhaltes, der nach den Ergebnissen der sorgfältigen Suche verwaist ist,

2. die Art der Nutzung des verwaisten Werkes durch die Institution,

3. jede Änderung des Status eines genutzten verwaisten Werkes gemäß § 61b,

4. die Kontaktdaten der Institution wie Name, Anschrift sowie gegebenenfalls Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse.

Diese Informationen werden unverzüglich an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster, Modelle) weitergeleitet.

(5) Einer sorgfältigen Suche bedarf es nicht für Bestandsinhalte, die bereits in der Datenbank des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt (Marken, Muster, Modelle) als verwaist erfasst sind.

Die Suche bezieht sich also auf den Rechtsinhaber. Gesucht werden muss nach dem Urheber, seinen etwaigen Rechtsnachfolgern sowie nach möglichen dritten Rechteinhabern. Liegen die Rechte bei mehreren, muss nach sämtlichen Rechtsinhabern sorgfältig gesucht werden. Das bezieht sich auch auf „Nebenwerke”, wie Bilder oder Illustrationen in Büchern.

Hier rächt es sich, dass die Nutzung nur auf die Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung beschränkt ist. Denn da das Bearbeitungsrecht nicht erfasst ist, wäre das Entfernen von Illustrationen nicht zulässig. Es muss also definitiv nach allen beteiligten Urhebern und Rechteinhabern gesucht werden.

Zum Umfang der Suche verweist § 61a Abs. 1 UrhG-E auf eine Anlage, die dem Urheberrechtsgesetz hinzugefügt werden soll. Dort sind vor allem Datenbanken aufgelistet, die für eine sorgfältige Suche konsultiert werden müssen.

Dabei muss sich die Suche auf das Land beziehen, in dem das Werk zuerst veröffentlicht wurde, wenn keine anderen Hinweise vorliegen und keine Ausnahme nach Abs. 2 oder 3 greift.

Die Suche muss dokumentiert und dem DPMA mitgeteilt werden.

§ 61b Beendigung der Nutzung und Vergütungspflicht der nutzenden Institution

Wird ein Rechtsinhaber eines Bestandsinhalts nachträglich festgestellt oder ausfindig gemacht, hat die nutzende Institution die Nutzungshandlungen unverzüglich zu unterlassen, sobald sie hiervon Kenntnis erlangt. Der Rechtsinhaber hat gegen die nutzende Institution Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die erfolgte Nutzung.

§ 61b UrhG-E stellt nach der Gesetzesbegründung „eine urheberrechtliche Selbstverständlichkeit klar”. Ganz so selbstverständlich klingt die Regelung allerdings nicht, denn sie überträgt das Risiko der Veröffentlichung einseitig und unbeschränkt auf die Institution, die ein verwaistes Werk nutzt. Unabhängig davon, wie sorgfältig gesucht wird, steht immer das Risiko im Raum, nachträglich für die Veröffentlichung eine Vergütung zahlen zu müssen. Dieses Vergütungsrisiko dürfte eine massive Abschreckungswirkung haben.

Dabei wäre es durchaus gut vertretbar gewesen, eine nachträgliche Vergütung für den Urheber auszuschließen. Denn dass man als Urheber trotz einer sorgfältigen, gesetzlich definierten Suche nicht auffindbar ist, ist schlicht allgemeines Lebensrisiko.

§ 61c Nutzung verwaister Werke durch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten

Zulässig sind die Vervielfältigung und die öffentliche Zugänglichmachung von

1. Filmwerken sowie Bildträgern und Bild- und Tonträgern, auf denen Filmwerke aufgenommen sind, und

2. Tonträgern,

die vor dem 1. Januar 2003 von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten produziert wurden und sich in deren Sammlung befinden, unter den Voraussetzungen des § 61 Absatz 2 bis 5 auch durch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten. Die §§ 61a und 61b gelten entsprechend.

§ 61c UrhG-E sieht eine Sonderregel für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk vor: Weil dieser intern Vorkehrungen treffen soll, um verwaiste Werke in seinen internen Beständen zu vermeiden, gelten die Regeln der §§ 61 ff. UrhG-E nur für Werke vor dem Stichtag 1. Januar 2003. Dies hatte auch die Richtlinie schon so vorgesehen.

Darüber hinaus sollen die §§ 61 und 61c auch bei § 63 UrhG ergänzt werden, sodass bei verwaisten Werken die Quelle anzugeben ist. Das klingt zunächst ausgesprochen unglücklich, denn ein verwaistes Werk zeichnet sich ja gerade dadurch aus, dass die Quelle nicht bekannt ist. Gemeint sind nach Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie jedoch die „Namen ermittelter Urhe­ber und anderer Rechteinhaber”.

Änderungen am Urheberwahrnehmungsgesetz


Analog zu den verwaisten Werken sieht der Gesetzesentwurf Regelungen im Urheberwahrnehmungsgesetz für vergriffene Werke vor.
§ 13d Vergriffene Werke

(1) Es wird vermutet, dass eine Verwertungsgesellschaft, die Rechte der Vervielfältigung (§ 16 des Urheberrechtsgesetzes) und der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a des Urheberrechtsgesetzes) wahrnimmt, berechtigt ist, für ihren Tätigkeitsbereich Dritten diese Rechte auch an Werken derjenigen Rechtsinhaber einzuräumen, die die Verwertungsgesellschaft nicht mit der Wahrnehmung ihrer Rechte beauftragt haben, wenn

1. es sich um vergriffene Werke handelt, die vor dem 1. Januar 1966 in Büchern, Fachzeitschriften, Zeitungen, Zeitschriften oder in anderen Schriften veröffentlicht wurden,

2. sich die Werke im Bestand von öffentlich zugänglichen Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen, Archiven und von im Bereich des Film- und Tonerbes tätigen Einrichtungen befinden,

3. die Vervielfältigung und die öffentliche Zugänglichmachung nicht gewerblichen Zwecken dient,

4. die Werke auf Antrag der Verwertungsgesellschaft in das Register vergriffener Werke (§ 13e) eingetragen worden sind und

5. die Rechtsinhaber nicht innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntmachung der Eintragung gegenüber dem Register ihren Widerspruch gegen die beabsichtigte Wahrnehmung ihrer Rechte durch die Verwertungsgesellschaft erklärt haben.

(2) Nimmt mehr als eine Verwertungsgesellschaft die Rechte gemäß Absatz 1 wahr, so gilt die Vermutung nach Absatz 1 nur, wenn die Rechte von allen Verwertungsgesellschaften gemeinsam wahrgenommen werden.

(3) Soweit die Verwertungsgesellschaft Zahlungen auch für Rechtsinhaber erhält, die die Verwertungsgesellschaft nicht mit der Wahrnehmung ihrer Rechte beauftragt haben, hat sie den zur Zahlung Verpflichteten von Ansprüchen dieser Rechtsinhaber freizustellen.

Bei Werken, die nicht mehr lieferbar sind, wird danach vermutet (widerlegbare Wahrnehmungsvermutung), dass die entsprechende Verwertungsgesellschaft befugt ist, die Rechte der Urheber an diesen Werken wahrzunehmen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Wahrnehmungsvertrag mit dem Urheber besteht oder ob der Urheber bekannt ist oder nicht – wobei es sich bei verwaisten Werken normalerweise auch um vergriffene Werke handeln dürfte.

Voraussetzung dafür ist unter anderem, dass es sich um Werke handelt, die vor 1966 veröffentlicht wurden und dass die Werke bereits öffentlich zugänglich sind. Außerdem muss die Verwertungsgesellschaft bekannt machen, dass sie die Wahrnehmung der Rechte beabsichtigt:
§ 13e Register vergriffener Werke

(1) Das Register vergriffener Werke wird beim Deutschen Patent- und Markenamt geführt. Das Register enthält die folgenden Angaben:

1. Titel des Werkes,

2. Bezeichnung des Urhebers,

3. Verlag, von dem das Werk veröffentlicht worden ist,

4. Datum der Veröffentlichung des Werkes,

5. Bezeichnung der Verwertungsgesellschaft, die den Antrag nach § 13d Absatz 1 Nummer 4 gestellt hat und

6. Angabe, ob der Rechtsinhaber der Wahrnehmung seiner Rechte durch die Verwertungsgesellschaft widersprochen hat.

(2) Das Deutsche Patent- und Markenamt bewirkt die Eintragungen, ohne die Berechtigung des Antragstellers oder die Richtigkeit der zur Eintragung angemeldeten Tatsachen zu prüfen. Die Kosten für die Eintragung hat der Antragsteller im Voraus zu entrichten.

(3) Die Eintragungen werden auf der Internetseite des Deutschen Patent- und Markenamtes www.dpma.de bekanntgemacht.

(4) Die Einsicht in das Register steht jeder Person über die Internetseite des Deutschen Patent- und Markenamtes www.dpma.de frei.

(5) Der Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates

1. Bestimmungen über die Form des Antrags auf Eintragung in das Register sowie über die Führung des Registers zu erlassen,

2. zur Deckung der Verwaltungskosten die Erhebung von Kosten (Gebühren und Auslagen) für die Eintragung anzuordnen sowie Bestimmungen über den Kostenschuldner, die Fälligkeit von Kosten, die Kostenvorschusspflicht, über Kostenbefreiungen, über die Verjährung, das Kostenfestsetzungsverfahren und die Rechtsbehelfe gegen die Kostenfestsetzung zu treffen.“

Vergriffene Werke werden also registriert und vom DPMA veröffentlicht. Nach der Veröffentlichung steht dem Rechteinhaber ein sechswöchiges Widerspruchsrecht zu. Die Idee ist also, dass die Verwertungsgesellschaften die Wahrnehmung schlicht übernehmen können, wenn sie dies öffentlich mitteilen und kein Widerspruch eingeht.

Fazit


Sowohl die Änderungen an § 38 UrhG als auch die neuen Vorschriften zu verwaisten Werken sind spannende Schritte in die richtige Richtung. Aber beide Maßnahmen bleiben deutlich hinter dem zurück, was möglich und sinnvoll wäre.

Die Regelungen zu Open Access kranken in erster Linie daran, dass das Recht zur Zweitverwertung zu sehr eingeschränkt ist. Die öffentliche Zugänglichmachung von öffentlich finanzierten wissenschaftlichen Werken ist ein guter erster Schritt. Dass keine Veröffentlichung unter einer freien Lizenz möglich ist, stellt jedoch eine massive Einschränkung dar. Auch dass nur die Veröffentlichung der „akzeptierten Manuskriptversion” vorgesehen ist, schadet der Idee von Open Access. Eine pauschale Frist von zwölf Monaten bis zur Zweitverwertung erscheint auch wenig sinnvoll. Zwar muss man anerkennen, dass Verlage die Möglichkeit haben müssen, die Publikation zu refinanzieren. Mit einem abgestuften System, das die Besonderheiten einiger wissenschaftlicher Disziplinen berücksichtigt, könnte diese Abwägung jedoch möglicherweise etwas ausgeglichener umgesetzt werden.

Bei den verwaisten Werken stand für den Gesetzesentwurf durch die Vorgaben der Richtlinie kaum Gestaltungsspielraum zur Verfügung. Insofern wundert es nicht, dass die Schwächen der Richtlinie auch in den deutschen Gesetzesentwurf übernommen wurden. Auch hier stellt sich das Problem, dass die Schranke für verwaiste Werke extremen Einschränkungen unterliegt und hohe Hürden für die Digitalisierung und Veröffentlichung aufstellt. Vor allem das einseitige Risiko, für die Veröffentlichung vermeintlich verwaister Werke nachträglich eine Vergütung zahlen zu müssen, schränkt den Nutzen der Regelungen massiv ein.

Auch ist noch keine Lösung gefunden, wie in Zukunft mit den Millionen verwaisten Werken umzugehen ist, die ausschließlich im Internet veröffentlicht wurden. Da sich Publikationen zunehmend ins Netz verlagern, dürfte uns dieses Problem noch einige Jahre, möglicherweise Jahrzehnte beschäftigen.

Der Gesetzesentwurf des Bundesjustizministeriums im Volltext.
Die Richtlinie zu verwaisten Werken im Überblick.

Update:
Reto Mantz weist außerdem auf einen redaktionellen Fehler bei § 38 Abs. 1 UrhG-E hin.
Fehler im RefE des BMJ zu Open Access (§ 38 UrhG) von Reto Mantz.

Siehe auch:
Kurzanalyse zum Referentenentwurf bei iuwis.de.

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