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Der Versand von Newslettern ist ein fester Bestandteil der Online-Werbung. Der einfache und kostengünstige Versand an eine Vielzahl von Empfängern ist dabei der große Vorteil.

Bevor man jedoch Empfänger von Newslettern anschreiben darf muss eine Einwilligung in den Erhalt dieser Art der Werbung vorliegen. Hier hat sich das Double-Opt-In-Verfahren als geeignetes Mittel diese Einwilligung nachzuweisen etabliert. Dies hat zuletzt auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zum Double-Opt-in-Verfahren bestätigt (Urt. v. 10.02.2011 Az. I ZR 164/09).

Ende September hat nun das Oberlandesgericht München entschieden, dass bereits die Bestätigungsmail im Rahmen des Double-Opt-In unzulässige Werbung darstellt, wenn eine ausdrückliche Einwilligung nicht nachgewiesen werden kann (OLG München Urt. v. 27.09.2012 Az. 29 U 1682/12). Diese Entscheidung hat nunmehr wieder zu großer Unsicherheit in den Kreisen der Online-Marketer geführt, nachdem man sich nach der Entscheidung des BGH auf der sicheren Seite wähnte.

Exkurs zum confirmed Double-Opt-In


Um einem Empfänger Werbenachrichten per Mail schicken zu dürfen muss eine ausdrückliche Einwilligung in diese Art der Werbung vorliegen. Hier hat sich das Verfahren des Double Opt-In als einfaches und effektives Mittel erwiesen. Beim Double-Opt-In in der Form des confirmed Double-Opt-In hinterlässt der zukünftige Empfänger seine E-Mail-Adresse auf der Seite des Versenders (einfaches Opt-In). Im nächsten Schritt wird an diese E-Mail-Adresse eine Nachricht mit einem Bestätigungslink geschickt. Erst nach dem Anklicken dieses Links in der E-Mail wird die Adresse endgültig in den Verteiler für den Versand aufgenommen. Dieses Verfahren stellt sicher, dass der Inhaber der E-Mail-Adresse mit dem Empfang von Werbung einverstanden ist. Reagiert der Empfänger nicht auf die Bestätigungs-E-Mail, dann wird die Adresse nicht übernommen und Werbezusendungen unterbleiben.




Die Bestätigungsmail darf noch keine Werbebotschaften enthalten, muss sachlich gehalten und erkennbar die Bestätigung für den Erhalt von Werbung per Mail sein. Alle Schritte des Verfahrens müssen vom Werbetreibenden für den späteren Nachweis der Einwilligung protokoliert werden und jederzeit ausdruckbar sein.

Der Fall


Im dem Fall, den das OLG München zu entschieden hatte, hatten die Beklagte zwei E-Mails an die Klägerin versandt. Bei der ersten Mail handelte es sich um eine Mail mit einem Bestätigungslink für die Einwilligung in den Erhalt von elektronischer Werbung im Rahmen des Double-Opt-In:
Betreff: Bestätigung zum H Newsletter Willkommen bei unserem Newsletter(n)...
Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newslet- ter(n) angemeldet:
*Newsletter
Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen
http://www.h.eu/newsletter/?p 439
Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen.
Vielen Dank

Die zweite Mail bestätigte dann, dass die E-Mail-Adresse nunmehr für den Versand von Newslettern im Verteiler hinterlegt sei.
Betreff: Willkommen beim H Newsletter
Willkommen beim H Newsletter
Bitte speichern Sie diese eMail als Referenz.
Ihre eMail Adresse wurde für folgenden Newsletter hinterlegt: *Newsletter
Um den Newsletter wieder abzubestellen klicken Sie bitte
http://www.h.eu/newsletter/?p 4 39b und folgen Sie den dort angeführten Schritten.
Um Ihre Kontaktangaben zu aktualisieren, klicken Sie bitte auf
http://www.h.eu/newsletter/?p 4 39b
Vielen Dank

Hiergegen wandte sich die Klägerin und verlangte von der Beklagten die Unterlassung der Zusendung von unerwünschten E-Mails.

Die Entscheidung


Das OLG München entschied, dass es sich schon beim Versand der ersten Mail um einen rechtswidrigen Eingriff in den eigerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach §§ 823 Abs. 1 BGB, 1004 BGB handelt. Die Mail war ohne vorherige Einwilligung des Adressaten versandt worden.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung liegt beim Versender. Dies gelingt nur, wenn der Werbetreibende die Einwilligung jedes Empfängers vollständig dokumentieren kann. Elektronisch übermittelte Einwilligungen müssen daher gespeichert und jederzeit ausgedruckt werden können. Verfahren, die Zweifel bestehen lassen, ob die Einwilligung tatsächlich vom Empfänger stammt sind in diesem Fall ungeeignet. Das bedeutet, dass der Eintrag der E-Mail-Adresse auf der Webseite des Werbenden für sich noch nicht ausreicht. In diesem Fall ist es unsicher, ob derjenige, der die Adresse eingetragen hat auch der tatsächliche Inhaber der Adresse ist.

So war es auch in diesem Fall. Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass eine ausdrückliche Einwilligung der Klägerin vorlag. Die Beklagte behauptete lediglich, dass sich die Klägerin auf ihrer Webseite unter Angabe der E-Mail-Adresse für den Newsletter angemeldet habe.

Die Einwilligung ist jedoch nur relevant, wenn es sich bei der Nachricht auch wirklich um Werbung gehandelt hat. Um dies zu beurteilen griff das Gericht auf die Regelungen des UWG, hier § 7 UWG, zurück. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist „Werbung unter Verwendung von elektronischer Post” ohne die ausdrückliche Einwilligung stets unzulässig. Die Grundlagen hierfür liegen im Europarecht. Nach der Rechtsprechung des BGH sind „Handlungen, die auf die Absatzförderung gerichtet sind und alle Äußerungen eines Unternehmens” Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.
Der Bundesgerichtshof geht für dieses Begriffsverständnis vom allgemeinen Sprachgebrauch und der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung aus. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. BGH Urt. v. 20.05.2009 Az. I ZR 218/07 E-Mail-Werbung II Tz. 13).

Das OLG München legte dies Grundsätze seiner Entscheidung zu Grunde. Demnach fallen auch E-Mails, die lediglich die Bestätigung einer Bestellung im Rahmen des Double-Opt-In einfordern, unter den Begriff der Werbung und damit unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

Begründung: Die Beklagte verfolge schon mit der Bestätigungsmail das Ziel der Absatzförderung. Schließlich sollte mit der Bestätigung die Einwilligung in weitergehende Werbemaßnahmen erlangt werden. Dies könne bereits als Werbung für den Newsletter angesehen werden. Damit stand die erste Mail als Äußerung der Beklagten bereits im unmittelbaren Zusammenhang mit der Absatzförderung.

Um als Werbung zu gelten ist es nach Ansicht des Gerichts auch nicht erforderlich, dass die Bestätigungsmail Werbebotschaften enthält. Lediglich der unmittelbare Zusammenhang mit der Absatzförderung der Beklagten reicht aus, um die Mail als Werbung zu qualifizieren.

Fazit


Legt man den weiten unionsrechtlichen Begriff der Werbung zu Grunde, dann kann man der Entscheidung des Gerichts folgen. Demnach sind fast alle Äußerungen eines Unternehmens als Werbung anzusehen. Auch Bestätigungsmails wären damit als Werbung, zumindest für den Newsletter, anzusehen.

Auf der anderen Seite nimmt man den Werbetreibenden mit dieser Bewertung jegliche Chance, sich wirksam die erforderliche Einwilligung für E-Mail-Werbung zu verschaffen. Dabei hat sich Double-Opt-In als effektive und praxistaugliche Methode erwiesen. Selbst der BGH hat dieses Verfahren als zulässig angesehen. Die Ausweitung des Werbebegriffs verhindert die Fortführung eines erwiesenermaßen funktionierenden Systems.

Das OLG hat in diesem Fall die Revision zum BGH zugelassen. Es bleibt damit zu hoffen, dass der derzeitige Zustand der Unsicherheit durch den BGH wieder korrigiert wird. Denn in Konsequenz zu diesem Urteil ist derzeit genau genommen die Erhebung von neuen E-Mail-Adressen über das Double-Opt-In-Verfahren so gut wie ausgeschlossen.

Die Entscheidung des OLG München (Az. 29 U 1682/12) im Volltext.
Vorschlag von Thomas Schwenke, um Double-Opt-In zu retten.
BGH: Zulässigkeit von Werbeanrufen.

Update:
Wie uns Christos Paloubis auf Twitter mitteilt, wurde bislang noch keine Revision beim BGH eingelegt. Sollte sich da noch etwas tun, sind wir für Hinweise dankbar.
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Kommentare

* Flups Baumann 22.11.2012 13:38
"Verfahren, die Zweifel bestehen lassen, ob die Einwilligung tatsächlich vom Empfänger stammt sind in diesem Fall ungeeignet"

Aha!

Ich bin kein Jurist, aber ich habe das angeführte BGH-Urteil so verstanden, dass sich dies ausdrücklich auf Telefonwerbung bezieht. Der BGH hat hierzu angeführt, dass es nicht ausreicht, sich die Telefonnummer per E-Mail bestätigen zu lassen, "da kein notwendiger Zusammenhang
zwischen der E-Mail-Adresse, unter der der Teilnahmeantrag abgesandt
wurde, und der in ihm angegebenen Telefonnummer besteht."


Insofern stellt sich mir die Frage, ob das OLG München den BGH tatsächlich richtig verstanden hat...
* Sebastian W. 22.11.2012 14:01
@Flups Baumann
"Verfahren, die Zweifel bestehen lassen, ob die Einwilligung tatsächlich vom Empfänger stammt sind in diesem Fall ungeeignet"

Die Rede ist hier vom Single Opt-In
Ich kann jede beliebige Mailadresse in ein Webformular eintragen. Auch Adressen, die mir nicht gehören.
Bei Single Opt-In wird nicht weiter geprüft, ob der zukünftige Empfänger wirklich mit der Zusendung von Werbung einverstanden ist. Hier beruft man sich nur darauf, dass die Mail-Adresse auf der Webseite eingetragen wurde. Das reicht nicht aus, da dieses Verfahren erhebliche Zweifel bestehen lässt, ob die Einwilligung tatsächlich vom Empfänger stammt.

Das DOI-Verfahren sichert hingegen weitgehend, dass die Einwilligung tatsächlich vom Inhaber der eingetragenen Mail-Adresse stammt..

Der DOI bezieht sich nicht ausschießlich auf Telefonwerbung, zumal der BGH in seiner Entscheidung damals entschieden hat, dass der DOI in Bezug auf die Einwilligung in Telefonanrufe zu Werbezwecken ungeeignet ist.
* dillards wedding dresses 05.09.2013 00:41
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