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Ein Gastbeitrag von Björn Fleck

Schleichwerbung ist keine Erscheinung der Neuzeit und es gibt sie überall dort wo Verbraucher sich aufhalten. Durch Social Media ist es für große und kleine Unternehmen einfacher geworden mit dem Verbraucher in Kontakt zu treten. Aber die Grenze zwischen gutem Marketing und Schleichwerbung kann dünn sein. Der Artikel beschäftigt sch mit dem Thema anhand von drei deutschen Gerichtsurteilen.

I. Problemstellung


Verbraucher und Unternehmen bewegen sich gemeinsam auf Facebook und Co., auf Bewertungsportalen oder freien Enzyklopädien. Dabei haben viele Autoren eine Doppelrolle im Leben. Sie sind auf der einen Seite Kunden und können auf der anderen Seite als Mitarbeiter, Geschäftsführer, Vorstände etc. im Netz als Vertreter ihres Unternehmens unterwegs sein. Doch aus welcher Position -privat oder beruflich- ist welcher Eintrag gemeint. Die Unterscheidung ist juristisch nicht immer einfach und den Personen selbst oftmals gar nicht bewußt.

Im folgenden soll anhand von drei Urteilen die Themen Schleichwerbung im Social Media und die Haftung des Unternehmens für Handlungen des Mitarbeiter untersucht werden.

II. Fälle aus der Praxis


1. Fall: Blog-Eintrag Mitarbeiter reagiert auf Kritik am Unternehmen1

Ein Mitarbeiter einer Rechtschutzversichertung fühlte sich berufen, die Produkte seines Arbeitgebers in einem öffentlich zugänglichen Blog zu verteidigen. Vorangegangen waren verschiedene negative Eintragungen in dem Blog. Dazu schrieb er:
„Die A. ist die beste Rechtsschutzversicherung, die es gibt. Einmal angefragt, schon kam die Deckungszusage, mein Anwalt als auch ich sind begeistert. Weiter so A. und mit dem neuen Produkt R. & H. ist die A. unschlagbar. Eine der fairsten und kompetentsten Versicherungen, die ich kenne.“

Der Mitarbeiters unterließ es in seinem Kommentar darauf hinzuweisen, dass er selber für dieses Unternehmen tätig war. Der Blog-Eintrag wurde von einem Computer des Arbeitgebers aus verfasst, vermutlich während der Arbeitszeit2.

Die Rechtsschutzversicherung wollte sich den Verstoß nicht zurechnen lassen, denn der Blog-Eintrag war nach ihrer Aussage ohne ihr Einverständnis erfolgt. Dazu wurden die eigenen Social – Media - Guidelines zitiert. Hiernach sei den Mitarbeitern bekannt, dass nur das Social Media Team berechtigt ist, Erklärungen abzugeben. Folglich könne es sich nur um eine private Meinungsäußerung handeln.

2. Fall Wikipedia Eintragungen von Bezugsquellen3

Ein Geschäftsführer ergänzte einen bestehenden Eintrag in Wikipedia mit Hinweisen zu den Produkten. Diese wurden von den Firmen vertrieben, für die er tätig war.

Dazu schrieb er, dass ein Import von Weihrauchpräperaten nach Deutschland gesetzlich nicht erlaubt sei, das Erzeugnis “H 15 Gufic“ aufgrund von Markenrechtstreitigkeiten in Deutschland nicht verfügbar sein, während das Erzeugnis „Sallaki“ als Nahrungsergänzungsmittel in der Apotheke gekauft werden könne. (verkürzte Wiedergabe)

Diesen Eintrag tätigte der Geschäftsführer nicht unter seinen bürgerlichen Namen sondern unter den Namen „Gallpharma“. Im Verfahren trug er vor, dass es sich um eine reine private Äußerung gehandelt hätte, die von der Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG gedeckt sei.

3. Fall XING Kontaktaufnahme zu Mitbewerber4

In diesem Fall wurde über XING Kontakt zu Mitarbeitern eines Wettbewerbers aufgenommen. Dazu wurde folgende Nachricht verwendet:
„Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind. Ich wünsche Ihnen einfach mal viel Glück. Bei Fragen gebe ich gerne Auskunft.“

Gegen diese Äußerung ging das Unternehmen des angeschriebenen Mitarbeiters vor. Nach Ansicht der Klägerin habe der Verfasser (Beklagter) versucht, auf den Mitarbeiter der Klägerin Einfluss zu nehmen und diesen abzuwerben, dabei wurde weiterhin versucht, die Klägerin verächtlich zu machen.

Der Beklagte verteidigte sich damit, dass er „nur“ Mitarbeiter sei und es sich um eine private Äußerung handele. Weiterhin handele sich um einen privaten Account und nicht um den der Firma. Im Verfahren selbst war streitig, ob der Beklagte Mitarbeiter, Geschäftsführer oder sogar Firmeninhaber war.

III. Schleichwerbung


Unlauter nach § 4 Nr. 3 UWG handelt, wer den Werbecharakter seiner geschäftlichen Handlung verschleiert. Eine Verschleierung liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild einer geschäftlichen Handlung so gestaltet ist, dass die Marktteilnehmer den geschäftlichen Chrakter nicht klar und eindeutig erkennen können5. Beispielsweise liegt ein Verschleierung vor, wenn eine angeblich private Äußerung getätigt wird, obwohl in Wahrheit damit für ein bestimmtes Unternehmen geworben werden soll. Der Grund für den Werbenden ist, dass die privaten Bewertungen anderer Verbraucher einen hohen Stellenwert bei der Kaufentscheidung haben als die Werbeversprechen der Unternehmen6. Umgekehrt liegt keine Verschleierung vor, wen ein Verbraucher sich positiv über eine Firma oder Produkt äußert und damit andere Verbraucher beeinflusst. In diesem Fall hat die Äußerung einen werbenden Charakter, es fehlt aber an der geschäftlichen Handlung.

In allen drei Fällen verteidigten sich die Beklagten, dass sie nicht gehandelt hätten (Fall Blog-Eintrag) oder nur als Privatperson (Fall Wikipedia und XING). Es würden folglich keine geschäftlichen Handlungen vorliegen.

Eine „geschäftliche Handlung“ wird als jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt definiert7.

Handelt die Person rein privat, ist dieses keine geschäftliche Handlung und ein Verstoß nach UWG folglich nicht möglich. Dieses gilt selbst dann, wenn ein konkreter Unternehmensbezug vorhanden ist und dadurch wirtschaftliche Vorteile für ein Unternehmen entstehen. Zu denken ist an positive Bewertungen im Internet durch einen Mitarbeiter als privater Verbraucher. Folglich stellt sich die Frage, wie bei einer Handlung zwischen privater und geschäftlicher unterschieden werden kann. Kommt es bei der Beurteilung einer Handlung als privat oder geschäftlich auf den Ort der Handlung an? Muss geprüft werden, ob der Mitarbeiter in der Firma war oder kann eine geschäftliche Handlung auch von zuhause vom eigenen privaten Rechner erfolgen? Um es vorweg zu nehmen, es kommt nicht auf den Ort der Handlung oder auf die Eigentumsverhältnisse an der Hardware an.

Abzustellen ist darauf, ob das Verhalten in einem objektiven Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Förderung des eigenen oder fremden Unternehmens steht. Es geht somit um den subjektiven Willen des Handelnden. Dabei bedarf es jedoch keiner besonderen Feststellung der Handlungsmotive, da die nach außen tretende Zielrichtung maßgeblich ist. Folglich wird bei einer marktbezogenen Handlung die Absicht (subjektiver Wille) bereits indiziert.8 Unerheblich ist, ob die Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs der einzige Beweggrund ist, wenn er nicht hinter anderen Beweggründen (privaten) völlig zurücktritt9.

Bei einem Gewerbetreibenden oder Geschäftsführer, der in Ausübung seines Berufes tätig ist, dient fast jede marktbezogene Handlung seiner eigenen wettbewerblichen Position. Jedes geschäftliche Verhalten ist also eine geschäftliche Handlung.10

Bei der Förderung von fremdem Wettbewerb darf nicht automatisch von einem entsprechenden Willen ausgegangen werden. Ein Verbraucher kann im Eigeninteresse handeln, obwohl er durch seine Äußerung fremden Absatz fördert.11 In diesen Fällen muss auf den Einzelfall abgestellt werden. Anhaltspunkte sind vertragliche Beziehungen zum Begünstigten oder bei Herabsetzung fehlende vertragliche Beziehungen.12 Ein Zusammenhang kann auch bestehen, wenn in der Freizeit oder in privaten Räumen die Handlung vorgenommen wurde.

Wikipedia
Der Eintrag in Wikipedia wurde als geschäftlich bewertet. Der beklagte Geschäftsführer hatte seinen Eintrag nicht unter seinen bürgerlichen Namen sondern unter den Namen „Gallpharma“ getätigt. Das Gericht erkannte zwar an, dass der Eintrag den Tatsachen entspricht und damit von der Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG gedeckt sein. Gleichzeitig verschleiert der beklagte Geschäftsführer den Werbecharakter seine Handlung. Die Beweggründe sind folglich nicht nur rein privater Natur, so dass eine geschäftliche folgerichtig Handlung angenommen wurde.

XING
Die Nachricht über XING wurde als geschäftlich bewertet. Als Grund wurde nicht allein auf die berufliche Ausrichtung der Plattform XING abgestellt, sondern auf den Inhalt und die Zielsetzung des Accounts und der Nachricht. Es wurde kein Profil für eine natürliche Person (Beklagter) angelegt, sondern ein Firmenprofil. Innerhalb der Seite wurden die Ziele Generierung von neuen Aufträgen und Mitarbeitern aufgeführt. Der Inhalt der übermittelten Nachricht war ebenfalls beruflicher Natur. Dieses zusammen reichte dem Gericht die vorgenommene Kommunikation nicht als privat einzustufen. Im Fall XING hat das Gericht auch die Frage offen gelassen, ob der Beklagte Mitarbeiter oder Firmeninhaber war. In beiden Fällen hätte sich das Unternehmen die Handlung zurechnen lassen müssen.

Blog-Eintrag
Nach eigenen Angaben das Unternehmen hat es gar nicht selbst gehandelt. Vielmehr habe der Mitarbeiter sogar gegen die internen Vorschriften gehandelt. Die Handlung war vom Unternehmen weder gewünscht noch legitimiert.

In § 8 Absatz 2 UWG heißt es:
„Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.“

Der Begriff der Mitarbeiter und Beauftragten wird weit gefasst. Dazu werden neben Angestellten und Arbeitnehmern unter anderem Auszubildende, Praktikanten, freiberufliche Mitarbeiter oder selbstständige Handelsvertreter gezählt. Der Grundgedanke dieser weiten Auslegung ist, dass derjenige, der fremde Hilfe in Anspruch nimmt, das damit verbundene Risiko tragen muss.13 Das Unternehmen oder der Inhaber kann sich nicht dadurch entlasten, dass er keine Kenntnis vom Vorgang hatte. Auf ein Verschulden des Unternehmens kommt es nicht an. Es handelt sich bei § 8 Abs. 2 UWG um die Regelung einer Erfolgshaftung14. Somit ist es auch unerheblich, ob der Mitarbeiter wissentlich gegen Weisungen verstoßen hat15.

Eine Zurechnung kann aber nur dann erfolgen, wenn der Mitarbeiter selbst gegen die Vorgaben des UWG verstoßen hat. Zweck des Gesetzes ist nach § 1 UWG der Schutz vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Das Gericht ging aufgrund der sehr positiven Bewertung und der Nutzung des Firmencomputers davon aus, dass der Mitarbeiter seinen Arbeitgeber im Wettbewerb fördern wollte16. Das es sich um eine reine private Meinungsäußerung handeln könnte, widerspricht nach Ansicht des Gerichtes der Lebenswahrscheinlichkeit. Der Eintrag fördert den Absatz der Produkte, so dass ein objektiver Zusammenhang zwischen der geschäftlichen Handlung und der wirtschaftlichen Förderung vorliegt.

IV. Fazit


Die Möglichkeit Geschäfte im Netz abzuschließen oder neue Mitarbeiter zu finden, ist durch die Sozialen Netzwerke erheblich einfacher geworden. Dementsprechend wird es in diesem Bereich immer wieder zu Schleichwerbung kommen. Ob eine geschäftliche Handlung vorliegt hängt nicht alleine vom Willen desjenigen ab, der den Beitrag veröffentlicht. Entscheidend ist, ob ein objektiver Zusammenhang zwischen der geschäftlichen Handlung und der wirtschaftlichen Förderung vorliegt. Dabei wurde von den Gerichten der Name des Autors herangezogen, unter dem der Text veröffentlicht wurde und welche Funktion der Urheber zum begünstigten Unternehmen hatte. Um so großer die geschäftliche Nähe, um so eher wird eine geschäftliche Handlung angenommen.

Keine Haftung des Unternehmens besteht für reine private Äußerungen oder Tätigkeiten. Denn in diesem Fall handelt der Mitarbeiter nicht als Firmenangehöriger sondern als Verbraucher und die Handlung ist nicht geschäftlich.

Andererseits kann die Stellung als Mitarbeiter und eine Förderungsabsicht ausreichen, damit die Handlung nach § 8 UWG dem Unternehmen zugerechnet werden kann. Technische Hilfsmittel alleine (wie Firewalls oder Virenscanner) sind machtlos, wenn Mitarbeiter aktiv im Netz unterwegs sind. Selbst dann, wenn die Unternehmensleitung vom Vorgehen der Mitarbeiter keine Kenntnisse hat und sich von den Maßnahmen distanziert, kann das Unternehmen gerichtlich belangt werden. Schriftliche Regelungen reichen für sich nicht aus, wie der Fall beim LG Hamburg zeigt. Hier lag eine Social - Media - Richtlinie vor, die das Verhalten der Mitarbeiter regeln sollte. Trotz Verstoß des Mitarbeiters gegen die interne Regelung erfolgte die Verurteilung.



Björn Fleck M.A. ist Jurist und arbeitet in einem Versicherungsunternehmen in Hannover. Er schreibt regelmäßig Aufsätze im Bereich des Wettbewerbs- und Handelsvertreterrechts.


1 LG Hamburg, Urteil vom 24. April 2012, Az: 312 O 715/11; Vorangegangen war die Einstweilige Verfügung LG Hamburg, Beschluss vom 03.01.2012, Aktenzeichen 312 O 715/11

2 Die Blogbetreiber nahmen die etwas zu euphorische Gestaltung des Kommentars zum Anlass, sich die IP-Adresse des Schreibers mal etwas genauer anzusehen. Die Überprüfung der festen Anschlusskennung ergab, dass der Kommentar von einem Firmenrechner der Rechtsschutzversicherung eingestellt wurde. Hieran lässt sich eindrucksvoll erkennen, wie es sich mit der vermeintlichen Anonymität im World Wide Web tatsächlich verhält.

3 OLG München, Urteil vom 10.05.2012, Az: 29 U 515/12

4 LG Heidelberg, Urteil vom 23.05.2012, Az: 1 S 58/11

5 BGH, Urteil vom 30.06.2011, Az: I ZR 157/10

6 Beispiele dafür sind die Bewertungsportale von Reisen oder Onlinewarenhändlern. Der Verbraucher räumt diesen Beurteilungen oft einen höheren Stellenwert ein als den Werbeaussagen der Hersteller.

7 § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG

8 BGH, Urteil vom 27 Juni 2002, Az: I ZR 86/00

9 BGH, Urteil vom 13. Februar 2003, Az: I ZR 41/00

10 Ullmann, UWG, 2. Auflage 2009, § 2 Rn. 20

11 Köhler/Bornkamm, UWG, 29 Auflage 2010, § 2 Rn. 18

12 Ullmann, UWG 2. Auflage 2009, § 2 Rn. 21

13 Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage 2010, § 8 Rn. 2.33

14 Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage 2010, § 8 Rn. 2.53

15 BGH, Urteil vom 07. Oktober 2009, Az: I ZR 109/06, Rn. 21

16 Da das Urteil im Rahmen des Einstweiligen Verfügungsverfahrens erlassen wurde, reichte für das Gericht, dass es überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Blog-Eintrag nicht privat war. Aufgrund der Formulierung des Urteils ist davon auszugehen, dass eine Vernehmung des Mitarbeiters nicht erfolgte.
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