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Zum Zweck der Kundenbindung verschicken Online-Händler gerne Newsletter an ihre Kunden. Aber der Newsletterversand an Bestandskunden kann eine unzumutbar belästigende Werbung darstellen, wenn eine ausdrückliche Einwilligung in diese Art der Werbung nicht vorliegt. So urteilte das ThOLG Jena (Az. 2 U 88/10), das sich dabei auch mit der Ausnahme des Fehlens einer ausdrücklichen Einwilligung auseinandersetzte.

Der Fall
Ein Kunde der Beklagten hatte im Online-Shop Holzkitt bestellt und dabei ein Kundenkonto eröffnet. Der Kunde musste dabei auch seine E-Mail-Adresse angeben. In den von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) war die folgende Klausel bereits vorausgewählt.
„Mit der Verarbeitung und Speicherung meiner Daten zum Zwecke des Newsletters bin ich einverstanden. Meine E-Mail-Adresse wird nicht an andere Unternehmen weitergegeben. Mir ist bekannt, dass ich die Einwilligung jederzeit und ohne Kosten widerrufen kann”

Der Kunde erhielt daraufhin vom Online-Shop-Betreiber zwei Newsletter. In diesen wurden unter anderen Produkten auch Macheten, Laubstaubsauger, Energiesparlampen, Regenbekleidung oder Einkochautomaten beworben.

Der Kläger machte daher einen Unterlassungsanspruch wegen belästigender Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gegen den Shop-Betreiber geltend.

Das LG Gera hatte das noch anders gesehen. Es hatte den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zuvor mit dem Argument abgelehnt, dass die Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG vorliegt. Der Versand der Newsletter wäre nach dieser Ansicht nicht wettbewerbswidrig gewesen.

Die Berufung des Klägers richtet sich gegen diese Entscheidung.

Die Entscheidung

Das OLG Thüringen ist der Ansicht, dass hier ein Fall der belästigenden Werbung vorliegt. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist nach § 8 Abs. 1 UWG, § 3 Abs. 1 UWG, § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG begründet.

Da keine Einwilligung des Kunden in den Erhalt der Newsletter vorlag und auch die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG nicht vorlagen handelt es sich nach Meinung des Gerichts um belästigende Werbung mittels elektronischer Post.

Opt-Out-Klausel bei der Einwilligung in den Newsletterversand

Im Zeitpunkt der Eröffnung des Kundenkontos war die Einverständniserklärung zum Newsletterempfang bereits ausgewählt. Wollte der Kunde keine Newsletter erhalten, so musste er den Haken dieser Auswahl wieder entfernen. Andernfalls galt sein Einverständnis als erteilt. Es handelt sich hier demnach um eine Opt-Out-Klausel.

Dies genügte dem OLG Thüringen nicht, um eine ausdrückliche Einwilligung anzunehmen.
„Denn es liegt nicht eine nach außen erkennbare Betätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung vor, sondern insoweit nur ein bedeutungsloses passives (dem Schweigen vergleichbares) Nichterklären.”

Das bedeutet, dass der Kunde selbst den Haken setzen muss, damit man von einer ausdrücklichen Einwilligung sprechen kann. Nur dann hat der Kunde durch eigenes Handeln deutlich gemacht, dass er die entsprechenden Newsletter erhalten möchte.

Dies hat der BGH auch schon in seiner Payback-Entscheidung für die Fälle von Opt-Out-Klauseln in AGB entschieden. Die voreingestellte Einverständniserklärung benachteiligt den Kunden in unangemessener Art und Weise.

Das Gericht erklärte auch, dass es unerheblich ist wie der Shop-Betreiber die Einwilligung in den Newsletterempfang gestaltet, wenn dieser außerhalb des Bestellprozesses erfolgt (Doppel-Opt-In). Denn gerade diesen Weg hatte der Kunde nicht gewählt.

Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG

Das Gericht hatte nun zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand der Direktwerbung an Bestandskunden vorlagen.

Die Voraussetzungen für eine Ausnahme lagen insofern vor, dass der Beklagte die Mail-Adresse des Kunden im Rahmen einer Kundenbeziehung erhalten hatte (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Der Kunde hatte in dem Shop Holzkitt bestellt und dabei auch bei der Bestellung seine E-Mail-Adresse angegeben. Ferner lag ein ausdrücklicher Widerspruch gegen die Verwendung der Mail-Adresse zum Zweck der Direktwerbung nicht vor (§ 7 Abs. 3 Nr.3 UWG). Jedoch entschied das Gericht, dass dies für die Annahme des Ausnahmetatbestands nicht genügt. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG müssen alle kumulativ vorliegen. Fehlt eine einzige der Voraussetzungen, dann ist die Ausnahme nicht anwendbar.

In diesem Fall verneinte das Gericht, dass zwei weitere Voraussetzungen vorlagen.

Werbung nur für ähnliche Waren

Im Rahmen von Direktwerbung, für die keine ausdrückliche Einwilligung vorliegt, darf nur für eigene ähnliche Waren geworben werden (§ 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG).

Den Begriff „ähnliche Waren“ hat das ThOLG hier eng ausgelegt.
„Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen; ggf. ist es noch zulässig, Zubehör oder Ergänzungswaren zu bewerben”

Damit hat das Gericht auch entschieden, dass nicht alles, was in einem Baumarkt erhältlich ist auch als eigene ähnliche Waren durchgeht. Hier hatte der Kunde Holzkitt gekauft. Demnach hätte er nach Ansicht des Gerichts allenfalls über Produkte zur Oberflächenbehandlung von Holz informiert werden dürfen. Dies war aber in den Newslettern, die Macheten wie auch Einkochautomaten bewarben nicht der Fall.

Der Auffassung der Beklagten, dass neben ähnlichen Waren auch weitere Produkte beworben werden dürfen, erteilte das Gericht eine klare Absage. Dies ist nur dann zulässig, wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden in den Newsletterempfang vorliegt.

Widerspruch gegen die Verwendung

Wenn eine Adresse im Rahmen einer Kundenbeziehung erhoben wird, dann muss bei der Erhebung selbst wie auch bei jeder weiteren Verwendung der Adresse darauf hingewiesen werden, dass der Verwendung jederzeit widersprochen werden kann (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG). Dies hatte der Shop-Betreiber in seinen AGB getan. Allerdings übersah er dabei, dass § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG vorschreibt, dass für den Widerspruch keine höheren Kosten als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen dürfen. In den AGB hatte der Online-Händler stehen, dass der Widerspruch kostenfrei erfolgen kann. Dies entsprach nicht den Tatsachen. In seinen Newslettern hingegen fand sich überhaupt kein Hinweis mehr auf die Kosten. Dort wurde nur darauf verwiesen, dass eine Abmeldung vom Newsletter möglich ist.

Da die Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand nicht vorlagen urteilte das Gericht, dass die E-Mail-Werbung der Beklagten ein unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 UWG darstellt. Das Gericht entschied ferner, dass eine nachträgliche Interessenabwägung und die Annahme eines Bagatellfalles bei belästigender Werbung ausscheiden.

Das Gericht stellte darüber hinaus klar, dass es keinen Unterschied in der Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit macht, dass sich Mitbewerber möglicherweise genauso verhalten.

Fazit

Liegt keine ausdrückliche Einwilligung in den Empfang von Werbe-Newslettern vor, dann sollte der Shop-Betreiber Vorsicht walten lassen. Im Zweifel darf er dem Kunden nur einen Newsletter im Rahmen der Direktwerbung schicken, wenn der Inhalt des Newsletters sich auf Produkte bezieht, die den bereits gekauften ähnlich sind. Welche Produkte zu den gekauften ähnlich sind ist eng auszulegen. Die Produkte müssen dem gleichen typischen Verwendungszweck und Bedarf des Kunden entsprechen. Das hat für den Shop-Betreiber jedoch zur Folge, dass er im Rahmen der Direktwerbung ohne ausdrückliche Einwilligung in die Werbung sehr genau darauf achten muss, was der Kunde bisher gekauft hat. Schickt er ihm dennoch Werbung für andere Produkte, dann kann nach dieser Entscheidung ein Fall der belästigenden Werbung vorliegen. Daher wird sich der Shop-Betreiber die Mühe machen müssen in solchen Fällen oder Fällen in denen unklar ist, ob eine Einwilligung vorliegt, individualisierte Newsletter zu verschicken oder auf einen Versand an solche Kunden gänzlich zu verzichten.

Die Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts im Volltext.
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