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Das BVerfG hat gestern die deutschen Vorschriften zur Vorratsdatenspeicherung für weitgehend nichtig erklärt und dabei auch auf die „chilling effects” Bezug genommen. Das Gericht wählt dabei allerdings sowohl für die Benennung des Problems, als auch für die von ihm vorgeschlagene Lösung Wege, denen ich auf den ersten Blick nicht folgen kann.

Die Entscheidung wirkt insgesamt sehr knapp, formell und von großer Sachkenntnis getragen. Das ist insofern nicht überraschend, als der zuständige Berichterstatter Richter Masing war - Staatsrechtslehrer und Herausgeber eines TKG-Kommentars. Die Entscheidung wirkt insofern fast wie eine Abgrenzung gegenüber dem Versuch des Arbeitskreises Vorratsdatenspeicherung, die §§ 113a ff. TKG als „Dammbruch” darzustellen, an deren Schicksal sich grundlegende Entscheidungen für die Demokratie anknüpfen. Und auch gegenüber älteren Entscheidungen des BVerfG, in denen in solchen Fällen stets auf demokratische Grundwerte Rekurs genommen wurde, wirkt die Entscheidung relativ nüchtern.

Das BVerfG prüft fast schulmäßig die angegriffenen Normen §§ 113a und b TKG sowie § 100g StPO am Maßstab des Art. 10 GG (Telekommunikationsgeheimnis) durch. Dabei betont es zum ersten Mal im Schutzbereich, aber auch später in der Entscheidung immer wieder, dass es hier differenziert: Es trennt die Speicherung der personenbezogenen Daten von ihrer weiteren Verwendung, z.B. durch Auswertung oder Weiterleitung. Das BVerfG bleibt hier bei seiner Tendenz, die Speicherung der Daten als maximal geringen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung (bzw. den spezielleren Art. 10 GG) zu sehen - im Fall der automatischen Kennzeichenerfassung hatte es in der technischen Erfassung der Daten noch nicht einmal einen Eingriff gesehen.

Hier bejaht das BVerfG für das Speichern zwar einen Eingriff, macht aber zugleich klar, dass es hierfür milde Maßstäbe anlegt: Wenn die Daten lediglich gespeichert werden, dann verbleiben sie bei den jeweiligen (privaten) Telekommunikationsdienstleistern. Der Staat muss, um Zugriff zu erlangen, konkrete Auskunftsansprüche geltend machen. Erst diese Auskunftsansprüche sind dann schwerwiegende Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis und entsprechend an der Verfassung zu messen.

Vorratsdatenspeicherung als EU-Rechtsakt

Das BVerfG nimmt zunächst Stellung zu den europarechtlichen Implikationen des Themas. Das deutsche Gesetz beruht wesentlich auf einer Richtlinie, die quasi das Ziel verfolgte, das Recht der Vorratsdatenspeicherung zu harmonisieren - ein rechtlicher Taschenspielertrick, sagen viele, um die engen Vorgaben für die Gesetzgebung im Rahmen der „3. Säule” der EU (Zusammenarbeit in der Sicherheitspolitik) zu umgehen. Das BVerfG hat diese Frage offen gelassen. Eine Verletzung der EU-Verträge hat es nicht geprüft, weil es keine Notwendigkeit sah, die Frage dem EuGH vorzulegen (Abs. 185). Und auch eine Verletzung der zwingenden deutschen Regeln zur Zuständigkeit der EU hat es nicht angenommen. Hier prüft das BVerfG im Rahmen einer ultra vires-Kontrolle darauf, ob die EU überhaupt das Recht hatte, für deutsche Bürger verbindliche Regeln zu setzen. Die EU darf nämlich nicht Rechte ausüben, die ihr vom deutschen Staat gar nicht zugewiesen wurden. Insbesondere hat das BVerfG im Lissabon-Urteil klargestellt, dass die Bundesrepublik einem sogenannten Identitätsvorbehalt unterfällt, d.h. nicht unbegrenzt eigene Kompetenzen nach Brüssel delegieren kann. Ich hatte in einem Eintrag hier im Blog die Frage aufgeworfen, ob das Recht der Vorratsdatenspeicherung nicht diesem Identitätsvorbehalt unterfällt.

Das BVerfG hat zu dieser Frage Stellung genommen. Abs. 218:

Umgekehrt darf die Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten nicht als Schritt hin zu einer Gesetzgebung verstanden werden, die auf eine möglichst flächendeckende vorsorgliche Speicherung aller für die Strafverfolgung oder Gefahrenprävention nützlichen Daten zielte. Eine solche Gesetzgebung wäre, unabhängig von der Gestaltung der Verwendungsregelungen, von vornherein mit der Verfassung unvereinbar. Die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit einer vorsorglich anlasslosen Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten setzt vielmehr voraus, dass diese eine Ausnahme bleibt. Sie darf auch nicht im Zusammenspiel mit anderen vorhandenen Dateien zur Rekonstruierbarkeit praktisch aller Aktivitäten der Bürger führen. Maßgeblich für die Rechtfertigungsfähigkeit einer solchen Speicherung ist deshalb insbesondere, dass sie nicht direkt durch staatliche Stellen erfolgt, dass sie nicht auch die Kommunikationsinhalte erfasst und dass auch die Speicherung der von ihren Kunden aufgerufenen Internetseiten durch kommerzielle Diensteanbieter grundsätzlich untersagt ist. Die Einführung der Telekommunikationsverkehrsdatenspeicherung kann damit nicht als Vorbild für die Schaffung weiterer vorsorglich anlassloser Datensammlungen dienen, sondern zwingt den Gesetzgeber bei der Erwägung neuer Speicherungspflichten oder -berechtigungen in Blick auf die Gesamtheit der verschiedenen schon vorhandenen Datensammlungen zu größerer Zurückhaltung. Dass die Freiheitswahrnehmung der Bürger nicht total erfasst und registriert werden darf, gehört zur verfassungsrechtlichen Identität der Bundesrepublik Deutschland (vgl. zum grundgesetzlichen Identitätsvorbehalt BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 30. Juni 2009 - 2 BvE 2/08 u.a. -, juris, Rn. 240), für deren Wahrung sich die Bundesrepublik in europäischen und internationalen Zusammenhängen einsetzen muss. Durch eine vorsorgliche Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten wird der Spielraum für weitere anlasslose Datensammlungen auch über den Weg der Europäischen Union erheblich geringer.
Hervorhebungen in allen Zitaten nicht im Original

Das BVerfG sagt also zusammengefasst: Bis hierhin, aber nicht weiter. Die EU hat zwar grundsätzlich das Recht, einzelne Datenspeicherungspflichten zu normieren. Soll es um eine noch weiterreichende Überwachungspflicht gehen, ist die EU jedoch nicht zuständig - dies unterfällt dem Identitätsvorbehalt, nur ein deutsches Parlament dürfte entscheiden. Auch der deutsche Gesetzgeber hat seine Grenzen aber erreicht.

Vorratsdatenspeicherung als chilling effect

Zunächst ist festzuhalten, dass das BVerfG dem bunten Strauß an Begrifflichkeiten, mit denen die chilling effects im deutschen Recht umschrieben werden, ein paar weitere hinzugefügt hat. Abs. 212:

Hierdurch ist die anlasslose Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten geeignet, ein diffus bedrohliches Gefühl des Beobachtetseins hervorzurufen, das eine unbefangene Wahrnehmung der Grundrechte in vielen Bereichen beeinträchtigen kann.

Abs. 233:
Befugnisse dieser Dienste zur Verwendung der vorsorglich flächendeckend gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten befördern damit das Gefühl des unkontrollierbaren Beobachtetwerdens in besonderer Weise und entfalten nachhaltige Einschüchterungseffekte auf die Freiheitswahrnehmung.


Ich halte es für durchaus möglich, dass die Umschreibung „diffus bedrohliches Gefühl des Beobachtetseins” eine ähnlich mantrahafte Bedeutung erlangen wird, wie es auf Begriffe wie „Medium und Faktor” oder „schlechthin konstituierend” schon zutrifft.

Der Bedeutung der chilling effects widmet das BVerfG einen ganzen Abschnitt des Urteils (Abs. 239 ff.). Verwunderlich finde ich, dass das BVerfG die chilling effects im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung erörtert - ich hätte sie eher in der Umschreibung des Schutzbereichs erwartet, nämlich bei der Herleitung des Grundrechts. Dass sie dort nicht auftauchen, mag daran liegen, dass sich das BVerfG ausschließlich auf Art. 10 GG stützt, der den Datenschutz schon im Wortlaut trägt, und deswegen weitere Ausführungen für entbehrlich hält. Ich zitiere den ganzen Abschnitt zu den chilling effects:
aa) Eine vorsorglich anlasslose Speicherung aller Telekommunikationsverkehrsdaten über sechs Monate ist unter anderem deshalb ein so schwerwiegender Eingriff, weil sie ein Gefühl des ständigen Überwachtwerdens hervorrufen kann; sie erlaubt in unvorhersehbarer Weise tiefe Einblicke in das Privatleben, ohne dass der Rückgriff auf die Daten für den Bürger unmittelbar spürbar oder ersichtlich ist. Der Einzelne weiß nicht, was welche staatliche Behörde über ihn weiß, weiß aber, dass die Behörden vieles, auch Höchstpersönliches über ihn wissen können.

Der Gesetzgeber muss die diffuse Bedrohlichkeit, die die Datenspeicherung hierdurch erhalten kann, durch wirksame Transparenzregeln auffangen. Regelungen zur Information der von Datenerhebungen oder -nutzungen Betroffenen gehören allgemein zu den elementaren Instrumenten des grundrechtlichen Datenschutzes (vgl.BVerfGE 100, 313 <361>; 109, 279 <363 f.>; 118, 168 <207 f.>; 120, 351 <361 f.> ). Für die Verwendung der umfangreichen und vielfältig aussagekräftigen Datenbestände einer vorsorglich anlasslosen Telekommunikationsverkehrsdatenspeicherung sind insoweit hohe Anforderungen zu stellen. Sie haben zum einen die Aufgabe, eine sich aus dem Nichtwissen um die tatsächliche Relevanz der Daten ergebende Bedrohlichkeit zu mindern, verunsichernden Spekulationen entgegenzuwirken und den Betroffenen die Möglichkeit zu schaffen, solche Maßnahmen in die öffentliche Diskussion zu stellen. Zum anderen sind solche Anforderungen auch aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 10 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG herzuleiten. Ohne Kenntnis können die Betroffenen weder eine Unrechtmäßigkeit der behördlichen Datenverwendung noch etwaige Rechte auf Löschung, Berichtigung oder Genugtuung geltend machen (vgl.BVerfGE 100, 313 <361>; 109, 279 <363>; 118, 168 <207 f.>; 120, 351 <361>).


Ich finde den Ansatz nicht überzeugend. Ich hätte erwartet, dass das BVerfG in Anknüpfung an das Volkszählungsurteil herausarbeitet, warum Datenschutz und Privatsphäre für die Demokratie wichtig sind: Weil in einem Überwachungsstaat kein freier Meinungsaustausch stattfinden kann. Das Gefühl des Beobachtetseins mag „diffus” sein - es ist jedenfalls einschüchternd und abschreckend. Ein eingeschüchterter Bürger ist kein mündiger, demokratisch aktiver Bürger. Mir ist klar, dass das BVerfG hierfür nur auf schlechte Daten zurückgreifen konnte, weil die chilling effects kommunikationswissenschaftlich kaum erforscht, erst Recht nicht empirisch gemessen worden sind. Dennoch hätten sich einige demokratietheoretische Ausführungen an dieser Stelle nicht nur gelohnt, sie wären m.E. auch notwendig gewesen.

Ich finde auch die Lösung, die das BVerfG präsentiert, alles andere als überzeugend. Der Einschüchterung der Bürger soll dadurch begegnet werden, dass man Transparenz und Rechtsschutzmöglichkeiten herstellt? In der Praxis dürfte genau das Gegenteil der Fall sein. In dem Moment, in dem die Bürger erfahren, wo ihre Daten überall erfasst werden, werden sie doch erst Recht eingeschüchtert: Das diffuse Gefühl des Beobachtetwerdens verwandelt sich in ein konkretes.

In diesem Punkt möchte ich auch dem BVerfG widersprechen, wenn es meint, eine „Rekonstruierbarkeit praktisch aller Aktivitäten der Bürger” sei aktuell noch nicht gegeben. Jedenfalls, was die Speicherung der Daten angeht, ist das m.E. schon der Fall: Die Aktivitäten der Vorratsdatenspeicherung sind ja nicht die einzigen. Sie wird ergänzt durch Überwachungen in fast allen Bereichen des sozialen Lebens, z.B. beim Umgang mit Finanzen, bei der Bewegung mit dem Auto oder dem Flugzeug, im Gesundheitswesen oder bei der Verwendung von Ausweispapieren.
Tatsächlich können Ermittlungsbehörden, wenn die Zugriffsberechtigungen vorliegen, fast sämtliche Aktivitäten eines Bürgers ausspähen - neben die allgemeinen Datensammlungen treten dann noch konkrete Ermittlungsbefugnisse wie die TK-Überwachung, der kleine und große Lauschangriff oder die Online-Durchsuchung. Schleier- und Rasterfahndung erhöhen den Druck auf besonders verdächtige Volksgruppen noch zusätzlich.

Natürlich kann man dem entgegenwirken, indem man die Vorgaben zur Datensicherheit und zur Verwendung der Daten möglichst eng formuliert. Aber irgendwann hat auch das eine Grenze - die Bürger empfinden eben nicht nur die Verwendung der Daten als Einschüchterung, sondern bereits die Speicherung. Da hilft dann auch keine Transparenz mehr.

Kurzbesprechung von Adrian Schneider bei Telemedicus.

Vorratsdatenspeicherung als chilling effect - in Vorbereitung auf die Entscheidung.

Pressemitteilung des BVerfG.

Lesenwert und ebenfalls kritisch zum Urteil das Verfassungsblog.
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