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In der aktuellen K&R (K&R 2010, S. 95 ff.) ist ein Aufsatz von Prof. Holznagel unter dem Titel „Netzneutralität als Aufgabe der Vielfaltssicherung” erschienen. Der Aufsatz fasst nicht nur die bisherige wissenschaftliche Entwicklung zum Thema Netzneutralität zusammen, er präsentiert auch einen interessanten neuen Ansatz, der m.W. bisher nicht diskutiert wurde.

Der Aufsatz führt zunächst allgemein in die Auseinandersetzung um die Netzneutralität ein, erklärt die Begrifflichkeiten und beschreibt die Initiativen, die die FCC in den USA unternommen hat (hierzu Dr. Simon Schlauri bei Telemedicus).

Das Problem - warum Netzneutralität sichern?

Holznagel geht auch auf die Frage ein, warum die Netzneutralität überhaupt in Gefahr ist: Die Breitband-Kommunikationsnetze werden aktuell zu Next Generation Networks (NGN) umgebaut. Den Aufbau eines NGN beschreibt er wie folgt:

Der Datenverkehr kann dann z.B. je nach Art dieses Dienstes, Netzbelastung, benötigter Bandbreite, möglicher Konkurrenz für die eigenen Angebote priorisiert und gesondert abgerechnet werden. Zudem wird es möglich, Pakete eindeutig zu markieren und diese zum Beispiel zu verlangsamen oder im Transport zu blockieren. Die eigenen IP-TV-Angebote lassen sich damit über Datenströme mit hoher Priorität vom restlichen Internetverkehr separieren und über die Leistungen zum Endkunden verbreiten. Damit entsteht die Gefährdungslage, vor die die Internetcommunity immer gewarnt hat.


Zusammengefasst: Sobald die Telekommunikations-Netzwerke zu NGN ausgebaut sind, sind Eingriffe in die Netzneutralität nicht mehr die Ausnahme, sondern der Standard.

Der Rechtsrahmen - welche öffentlich-rechtlichen Aspekte hat Netzneutralität?

Im späteren Verlauf des Aufsatzes führt Holznagel aus, warum der Grundsatz der Netzneutralität seiner Meinung nach Verfassungsrang hat:

Hier ist zu berücksichtigen, dass das Internet heute zur kommunikativen Grundversorgung (Art. 5, 87 f. GG) der Bevölkerung gehört: Mit dem Internet ist ein historisch einmaliger Kommunikationsraum entstanden. Der Bürger kann sich aus einer bisher nicht gekannten Vielzahl von Quellen informieren. Ohne Verleger oder Rundfunkanbieter einzuschalten, kann er mit seiner Meinungsäußerung die (Cyber-)Öffentlichkeit erreichen. [1] Das Internet ist für alle Bevölkerungsschichten maßgeblich, [2] um an den Segnungen von E-Commerce oder E-Government teilzuhaben. Der Gesetzgeber ist daher schon von Verfassungs wegen aufgerufen, Gefährdungen für eine freie und offene Internetkommunikation entgegenzutreten. [3] Daraus folgt, dass jedenfalls der Zugang zum Internet oder - anders ausgedrückt - eine Versorgung mit Internetdiensten sicherzustellen ist. [4]

(Fußnoten unten)


Holznagel greift hier - m.W. das erste Mal in der juristischen Literatur - beim Aspekt der Netzneutralität das Argument der Vielfaltssicherung auf. Wie auch schon mein Artikel bei Telemedicus begreift er Netzneutralität als "kommunikative Chancengleichheit" und begründet damit ihre verfassungsrechtliche Stellung. Abzuwägen ist der Grundsatz der Netzneutralität aber, so Holznagel, mit dem Eigentums-Grundrecht der Netzbetreiber (Art. 14 GG): Diese haben ein Recht daraus, selbst zu entscheiden, was über ihre Netze läuft. Sein Ansatz läuft damit auf eine Ausgleichslösung heraus: Das Eigentumsgrundrecht der Netzbetreiber (Art. 14 GG) einerseits und die Netzneutralität (Art. 5, Art. 87 GG) andererseits müssen ausgeglichen werden.

Der Lösungsvorschlag - must carry-Regeln auch für Internetprovider

Daraus leitet Holznagel dann seinen neuen Ansatz her: Die Anwendung von must carry-Regeln.

Rechtstechnisch könnte man [den Ausgleich des Eigentumsrechts der Netzbetreiber mit dem Anspruch auf Netzneutralität] umsetzen, indem man die für die kommunikative Grundversorgung erforderlichen Internetdienste in den Must-Carry-Bereich aufnimmt. Must-Carry-Regeln werden dazu genutzt, um sicherzustellen, dass die für die Öffentlichkeit notwendigen Dieste von den Netzbetreibern verbreitet werden.

„Must carry” ist ein Begriff, der eigentlich aus dem Rundfunkrecht stammt: In Kabelnetzen definieren die Aufsichtsbehörden einen bestimmten Teil der Übertragungskapazität der Kabel als sog. must carry-Bereich, in dem sie bestimmen, welche Inhalte transportiert werden. Dem Kabelnetzbetreiber wird also quasi ein Teil seines Kabels weggenommen und für öffentliche Mittel verwendet - üblicherweise ist das der Transport der öffentlich-rechtlichen Rundfunksendungen. Solche must carry-Regeln finden sich z.B. in den §§ 50 ff. RStV (insb. § 52b RStV) oder Art. 31 der Universaldienst-Richtlinie.

Auch wenn Holznagel von „Internetdiensten” spricht, kann er m.E. nur das neutrale Internet als Gesamtheit gemeint haben. Anders als bei den herkömmlichen must-carry-Regeln ginge es dann nicht um konkrete Inhalte, bzw. Inhaltebouquets, sondern um einen allgemeinen, unverzerrten Zugang zum Internet.

Der Aufsatz weiter:

Die verfügbare Kapazität muss vom Gesetzgeber oder einer Regulierungsbehörde in einer Weise aufgeteilt werden, dass ein funktionsfähiges Internet gewährleistet ist. [...] Ausnahmen von diesem Grundsatz dürfen nur zugelassen werden, wenn dies aus Gründen der Verfolgung illegaler Inhalte, der zeitweiligen Netzüberlastung oder der Netzintegrität erforderlich ist. Es wäre Aufgabe der Regulierungsbehörde, diesen Regelungsansatz näher zu operationalisieren.

Holznagel sagt also, zusammengefasst:

  1. Netzneutralität ist Verfassungsgut.

  2. Sie ist mit der Eigentumsfreiheit der Kabelnetzbetreiber in Ausgleich zu bringen.

  3. Dies funktioniert am Besten, wenn man den Betreibern vorschreibt, mit einem bestimmten Teil ihres Kabelnetzes nur neutrales Internet zu transportieren.

  4. Mit der Konkretisierung dieser Regeln sollten staatlichen Behörden beauftragt werden.

Insgesamt finde ich diesen Ansatz von Holznagel äußerst einleuchtend. Er löst ein hochkompliziertes Problem durch ein einfaches Rechtsmodell, das noch dazu in einem anderen, verwandten Rechtsgebiet bereits ausführlich erprobt ist. Beide Seiten können ihre Probleme lösen: Die Netzbetreiber behalten die Möglichkeit, ihr eigenes Netz zu managen, sie können eigene Dienste priorisieren, und sie können Qualitiy of Service-Dienste wie IPTV oder VoIP anbieten. Gleichzeitig bleibt die Internetanbindung neutral genug, um auch Newcomern unter den Internet-Inhalteanbietern eine Chance zu bieten - und auch die kommunikative Chancengleichheit der Internet-User bleibt im Wesentlichen gewahrt.

Als brisante Frage im Hintergrund steht allerdings, wie groß der „neutrale” Teil der Kapazität sein soll, bzw. nach welchen Kriterien dieser zu bestimmen ist. Denn all die gerade beschriebenen Vorteile des Modells treten nur ein, wenn der neutrale Bereich die Mehrheit der vorhandenen Kapazität ausmacht. Ungelöst bleibt auch ein weiteres Problem: Die Netzneutralität ist nicht nur durch die Kabelnetzbetreiber gefährdet, sondern auch durch den Staat selbst. Dieser könnte - unter dem Vorwand, illegale Inhalte zu bekämpfen, was Holznagel zulassen will - die Kommunikation im Internet einschränken oder verzerren. Dies ist letztlich aber ein zusätzliches Problem, was über must carry-Regeln nicht zu lösen ist.

Telemedicus zu einem weiteren Artikel von Ansgar Koreng.

Simon Schlauri zum Ansatz der FCC.

Die zitierten Fußnoten:

[1] Holznagel, Erosion demokratischer Öffentlichkeit?, VVDStRl 68 (2008), 382, 391 ff.; Neuberger, Internet, Journalismus und Öffentlichkeit, in: Neuberger/Neurnbergk/Rischek (Hrsg.), Journalismus im Internet, 2009, S. 9, 39.
[2] Zur angemessenen Verbreitung und Nutzung des Internets vgl. nur van Eimeren/Frees, Media Perspektiven 2008, 330.
[3] Mecklenburg, ZUM 1997, 525; Koreng, CR 2009, 759.
[4] Ebenso aus ökonomischer Sicht picot, Workshop Next ("Now") Generation Access (NGA): How to Adapt the Electronic Communications Framework to Foster Investment and Promote Competition Framework to Foster Investment and Promote Competition for the Benefit of Consumers? [...] S. 22.


Hinweis: Prof. Holznagel ist auch Kooperationspartner und Förderer von Telemedicus.
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Kommentare

* Simon Schlauri 22.02.2010 11:41
Hallo allerseits

Hier ein Entwurf des entsprechenden Absatzes aus meinem Buch zur Netzneutralität - ich bin bezüglich Parallelen zwischen Must-Carry und Netzneutralität eher skeptisch...

Kommentare?

Gruss Simon

Koreng und Holznagel verweisen auf Parallelen zu den so genannten «Must-carry»-Regeln des Rundfunkrechts, die der Vielfalt auf dem Meinungsmarkt dienen. (Koreng, 758 f., Holznagel, 99 f.) Die Must-carry-Regeln scheinen vom Normzweck her mit den Regeln zum Schutz der Netzneutralität gegen mittelbar wirtschaftlich oder politisch motivierte Zensur durch den ISP vergleichbar. Dennoch sollte die Parallele zu jenen Regeln nach der hier vertretenen Meinung zumindest insofern nur vorsichtig gezogen werden, als sie den Zugang zu einem Medium (dem TV-Kabelnetz) normieren, das eine beschränkte Zahl von Frequenzen aufweist, die durch verhältnismässig wenige TV-Kanäle mit einem bestimmten Programm dauernd besetzt werden, während im Internet erstens keine solchen fest zugeordneten Kanäle bestehen und zweitens unendlich viele einzelne Inhalte zugänglich sind, die nicht nach Programmen gebündelt sind. Im angestammten Bereich der Must-carry-Regeln ist damit das Argument der beschränkten Kapazität ungleich gewichtiger als im Bereich des Internet und der Netzneutralität. Umgekehrt wird aber im Bereich der Must-carry-Regeln der Zugang bestimmter für die Meinungsbildung relevanter (und zu diesem Zweck oft auch staatlich geförderter) Programme zum genannten Medium geregelt und nicht ein allgemeiner Zugang zu Information. Die Interessenabwägung im Bereich der Must-carry-Regeln muss damit keineswegs gleich ausfallen wie im Bereich der Netzneutralität. Vielmehr rechtfertigt sich m.?E. eine gesonderte Betrachtung.
* Simon 22.02.2010 18:04
In der Tat sind Fernsehkabelnetze nicht dasselbe wie TK-Netze. Der Unterschied besteht m.E. aber nicht beim knappen Frequenzspektrum (das ist m.W. gleich), sondern im prinzipiellen Unterschied zwischen Rundfunk und Internet: Das eine ist einseitig in der Senderichtung, das andere zweiseitig, bzw. On-Demand.

Insofern wäre eine Regulierung der TK-Netze per must-carry auch nur begrenzt mit der aktuellen Regelung zu Rundfunkkabelnetzen vergleichbar. Beim einen geht es um konkrete Inhalte, bzw. Inhaltebouquets, beim anderen schlicht um das neutrale Internet insgesamt.

Allerdings liegt im Grundsatz dasselbe Bedrohungsszenario vor: Die Netzbetreiber könnten versuchen, bestimmte - verfassungsrechtlich erwünschte - Inhalte zu blocken oder zu diskriminieren. Um dies zu verhindern, verordnet ihnen der Gesetzgeber einen Transport-Zwang, eben "must carry". Der Unterschied zu einem vollen Zwang zur Netzneutralität ist bei dem Vorschlag von Holznagel nur, dass der Zwang nur einen Teil der Frequenzen betrifft und den Netzbetreibern somit ein gewisser Spielraum bleibt.

Adrian hat mich übrigens schon im Vorfeld auf ein Problem hingewiesen, das TK-spezifisch ist: Internet-Signale laufen meist über verschiedene Netze. Hier stellt sich zum einen die Frage, nach welchen Kriterien die must-carry-Grenze festzulegen ist, zum anderen, wie mit Eingriffen in die NN umzugehen ist, die auf fremden Netzen (d.h. nicht im Empfängernetz) passiert.

Ich habe darauf geantwortet, dass der richtige Ansatzpunkt m.E. die Internetanbindung des Kunden, d.h. die TAL ist: Hier muss ein gewisser Prozentsatz der durchlaufenden IP-Signale immer neutral sein. Wie mit Diskriminierung während Peering oder Transit umzugehen ist, konnte ich auch nicht so richtig sagen.

Hier wäre ich um Feedback dankbar.
* Simon 22.02.2010 18:53
Mit Einverständnis von Prof. Holznagel veröffentliche ich hier sein Feedback, das er mir per Mail geschickt hat:

QUOTE:
Lieber Herr Möller,

herzlichen Dank die schöne Besprechung in Telemedicus. Meine Vorstellung haben Sie präzise zusammengefasst. Das Kernproblem ist, wie der Internetbereich zu definieren ist. M.E. kann dies nur der Regulierer dynamisch bestimmen. Ein besserer Weg ist mir nicht eingefallen.

Dass illegale Angebote bekämpft werden müssen, habe ich als Prämisse von der amerikanischen Debatte übernommen. Ich wollte das Thema nicht noch weiter verkomplizieren. Bitte beachten Sie: Das must-carry-Konzept ist auch eines der TK-Regulierung. Das Instrument dient insofern nicht nur der Vielfalt-, sondern auch der Wettbewerbssicherung. Deshalb spreche ich auch von Art. 5 und Art. 87 GG.

In jedem Fall habe auch ich diesen Lösungsansatz bisher noch nie gelesen. Die US-Debatte vernebelt den klaren Blick auf das Problem. Und das bisherige Regulierungsrecht reicht nicht aus, um das Internet offen zu halten, was wir aber brauchen.

Beste Grüße
Bernd Holznagel
* Simon Schlauri 23.02.2010 09:51
Hallo Simon

Wie gesagt, das Problem, wonach die Meinungsfreiheit eingeschränkt werden könnte, sehe ich natürlich auch. Die Situation ist aber von den Must-Carry-Fällen verschieden, weil es bei der Netzneutralität - wie Du sagst - um "on demand"-Inhalte geht und nicht um "permanent geschaltete" Kanäle wie beim TV-Kabel: "Das Netz zappt."

Zudem besteht diese "Bündelung" von Inhalten zu "Programmen" nicht oder ist - so man News-Portale ähnlich wie "Programme" sehen will - zumindest viel weniger stark ausgeprägt.

Damit ist aus meiner Sicht die Interessenlage nur bedingt mit den Must-Carry-Regeln für TV-Kabel vergleichbar, was nach einer von gesonderten Beurteilung ruft.

Konkret: Must-Carry-Regeln sind zwingende Verhaltensvorschriften: Kabelbetreiber sind zur Aufschaltung bestimmter Programme verpflichtet. Im Internetbereich frage ich mich demgegenüber, ob es nicht ausreicht, den ISPs Informationspflichten aufzubrummen für den Fall, dass sie bestimmte Arten von Inhalten aus politischen Gründen zu blockieren gedenken. Denn das dürfte schon Aufruhr genug verursachen, um die ISPs von Blockaden abzuhalten... Eine zwingende Norm scheint mir eher unverhältnismässig.

Hintergrund ist a), dass politische Information übers Internet immer und sofort von mehreren Quellen zu beziehen ist, was es für einen ISP sehr aufwändig macht, sie effektiv zu kontrollieren, und b), dass bisher die Verletzungen der Netzneutralität aus wirtschaftlichen Gründen die Regel und jene aus politischen Gründen die absolute Ausnahme darstellen.

Zum zweiten Problem, das Du ansprichst: Das Problem der Netzneutralität stellt sich auf Ebene der Backbones kaum, weil dort schon die Technologie zur Filterung fehlt (dort geht es nur um Geschwindigkeit der Weiterleitung und der Vermittlung, nicht um mehr, denn diese Prozesse sind nur bedingt parallelisierbar - so beschrieb das jedenfalls mein Informant von der ETH Zürich). Ich sehe daher in erster Linie die "letzte Meile" als Gegenstand der Regulierung von Netzneutralität.

Gruss Simon
* Simon Möller 25.02.2010 13:35
Wir liegen im Ausgangspunkt gleich: Wir sind beide der Meinung, dass Must Carry im Rundfunkrecht nicht das gleiche ist wie Must Carry in Bezug auf Netzneutralität. (Prof. Holznagel hat mich noch darauf hingewiesen, dass Must Carry grundsätzlich auch im TK-Recht vorkommt. Ich selbst kenne allerdings keine Beispiele.)

Während ich aber eher die Gemeinsamkeiten betone und daraus ableite, dass man das Instrument must carry - modifiziert - anwenden kann, betonst du eher die Unterschiede und willst (wenn ich dich richtig verstehe) auf eine Anwendung dieses Instruments völlig verzichten zugunsten einer eigenständigen Lösung, die sich auf Transparenzverpflichtungen konzentriert. (Mein Stand zu deiner Habilitation war allerdings, dass du ein regulatorisches Eingreifen auf Basis einer Generalklausel zulassen willst, bzw. forderst?)

Ich bin jedenfalls der Auffassung, dass sich diese beiden Ansätze nicht gegenseitig ausschließen - sogar kombiniert werden sollten. Wenn man nach dem must carry -Prinzip den Netzbetreibern die freie Verfügungsgewalt über einen großen Anteil ihrer Netzkapazität überlässt, dann heißt das ja noch lange nicht, dass man diesen Bereich gänzlich unreguliert belassen soll.


QUOTE:
dass bisher die Verletzungen der Netzneutralität aus wirtschaftlichen Gründen die Regel und jene aus politischen Gründen die absolute Ausnahme darstellen.


In der Tat ist das bisher die krasse Ausnahme. Dies muss aber m.E. nicht bedeuten, dass der Staat hier nicht intervenieren soll. Dass Netzbetreiber politischen Einfluss nehmen, indem sie in die NN eingreifen, halte ich für durchaus möglich. Das kann auch als "Kollateralschaden" eintreten, wenn z.B. Seiten wie Youtube oder Pirate Bay blockiert oder eingeschränkt werden.

Must Carry ist allerdings, auch wenn Prof. Holznagel es maßgeblich mit staatsrechtlichen Überlegungen begründet, genauso auch über wettbewerbliche Überlegungen legitimierbar.

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