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Letzte Woche hat der BGH die Entscheidungsgründe zu seinem Affiliate-Urteil veröffentlicht. Seitdem ist klar: Bei Affiliate-Merchant-Konstellationen gilt weiterhin die strenge Beauftragtenhaftung. Aber was bedeutet das für die Praxis? Ist das Haftungsrisiko noch tragbar oder steht das Direktmarketing im Internet vor dem Aus?

Dr. Axel Frhr. von dem Bussche ist Rechtsanwalt und berät schon seit vielen Jahren sowohl Merchants als auch Affiliate-Netzwerke über die Risiken in diesem Werbesegment. Im Gespräch mit Telemedicus erklärt er, welche Auswirkungen er nach der BGH-Entscheidung erwartet.

Was haben Sie als Rechtsanwalt mit Affiliate-Haftung zu tun?

Ich habe gleich von mehreren Seiten aus mit Affiliate-Haftung zu tun. Wir haben zum Beispiel lange Jahre mit Zanox zusammengearbeitet, einschließlich des Verkaufes an Axel Springer. Auf dem ganzen Weg vom Startup zum etablierten Unternehmen haben wir Zanox begleitet und alle Probleme mitbekommen. Besonders interessant war das Thema Affiliate-Haftung, weil wir das Problem schon im Jahr 2002 im Rahmen eines Gutachtens aufgeworfen haben. Einige Jahre später kamen dann auch die ersten Landgerichtsentscheidungen zu dem Thema – damals noch über die Mitstörerhaftung – und später dann auch die Oberlandesgerichte, die die Beauftragtenhaftung ins Spiel gebracht haben. Das war hochinteressant, diese Rechtsentwicklung von Anfang an mitzuverfolgen. Vom ersten Gutachten bis hin zum BGH. Auf der anderen Seite betreuen wir natürlich auch Merchants, die um Rechtsrat bitten, inwiefern sie Affiliate-Werbung über das Internet machen können und wo die entsprechenden Risiken liegen.

Wo liegt der Unterschied zwischen Störerhaftung und Beauftragtenhaftung?

Bei der Störerhaftung ist das Konzept so, dass jemand für eine Gefahrenquelle verantwortlich ist und für daraus hervorgehende Rechtsverletzungen auf Unterlassung haftet, wenn er zumutbare Prüfungspflichten verletzt hat. Bei der Beauftragtenhaftung haftet ein Unternehmer für diejenigen, die organisatorisch in seinen Betrieb eingegliedert sind – und zwar nicht nur auf Unterlassung, sondern auch für Schadensersatz. Die Beauftragtenhaftung setzt außerdem keine Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Entscheidend ist lediglich, ob der Unternehmer einen gewissen Einfluss auf seinen Beauftragten hatte. Oder, um es mit den Worten des BGH zu sagen: Entscheidend ist, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber auf seinen Beauftragten „hätte sichern können“ – ob er auch tatsächlichen Einfluss hatte, ist nicht erforderlich.

Was die Merchants bei der Beauftragtenhaftung sehr irritiert, ist die Ansicht, dass eine große Zahl von Affiliates – zum Teil einige tausend – als „verlängerter Arm“ für sie tätig ist. Denn man war eine ganz andere „Sozialisierung“ gewohnt: Auf der einen Seite waren die Merchants, auf der anderen Seite die Affiliates und dazwischen möglicherweise ein Vermittler. Diesen direkten Zusammenhang zwischen Affiliates und Merchants haben die Merchants gar nicht so gesehen. Zumal es ja in den Fällen vermittelter Affiliates auch an direkten Vertragsbeziehungen zwischen Affiliates und Merchants fehlt. An den Gedanken der Beauftragtenhaftung und die Idee, dass die Affiliates unmittelbar für die Merchants tätig werden, musste man sich erstmal gewöhnen.

Ich meine aber, dass die Grundidee der Beauftragtenhaftung zutreffend ist. Die Affiliates sind werbend für die Merchants tätig. Dass sich die Merchants nicht hinter den Affiliates „verstecken“ können, was die Werbung für ihr Unternehmen angeht, hat etwas Zwingendes.

Zum Einfluss des Merchants auf seine Affiliates: Welche Einflussmöglichkeiten gibt es da eigentlich?

Die unmittelbaren Einflussmöglichkeiten des Merchants auf die Affiliates halte ich eher für gering. Man muss auch unterscheiden, um was für ein Affiliate-Netzwerk es geht. Viele Affiliate-Netzwerke werden von den Merchants selbst betrieben. Amazon bietet zum Beispiel selbst ein Partnerprogramm an und verzichtet auf einen Vermittler zwischen dem Unternehmen und den Affiliates. Hier sind Zugriffsmöglichkeiten auf die Affiliates und auch die Kenntnis über die Affiliates natürlich deutlich größer, als in den Fällen, wo noch Vermittler zwischengeschaltet sind.

Bei den vermittelnden Affiliate-Netzwerken wird die Auswahl der Affiliates zukünftig eine größere Bedeutung haben. Die Affiliates werden ggf. bereits bei der Anmeldung zu einem solchen Netzwerk sorgfältiger ausgewählt – eine Art Zugangsbeschränkung. Heute findet eine genaue Überprüfung der Affiliate-Websites meist nicht statt. Die Anmeldung ist eher ein technischer Vorgang, als ein Auswahlprozess. Da wird sich möglicherweise etwas verändern.

Auf der anderen Seite werden die Merchants sich durch eine Freistellung im Innenverhältnis zu den Vermittlern absichern. Die Merchants werden also sagen: „Lieber Vermittler, ich kenne deine Affiliates nicht, die du mir vermittelst. Wenn da irgendwas passiert, hast du ein Auswahlverschulden und haftest für meine Schäden, die durch Beauftragtenhaftung entstehen“. Ich würde den Merchants raten, entsprechende Absicherungen vorzunehmen.

Würden sich die Vermittler denn darauf einlassen?

Ich denke: ja. Denn letztendlich ist das sachgerecht. Der Vermittler geht zum Merchant und sagt: „Bitte stelle deine Werbemittel bei mir ein, ich habe ganz tolle Affiliates und die verhelfen dir zu neuen Endkunden“. Es fällt folglich in den Pflichtenkreis des Vermittlers, ein „sauberes“ Affiliate-Portfolio bereitzustellen. Der Merchant hat auch die Möglichkeit, zu einem anderen Affiliate-Netzwerk zu gehen oder selbst ein Partnerprogramm aufzuziehen. Am Ende ist es eine Frage der Verhandlungsmacht, sich als Merchant entsprechend absichern zu können. Je interessanter der Merchant und je größer sein Werbebudget, desto eher wird sich der Vermittler auf Freistellungsklauseln einlassen.

Der Vermittler wiederum kann sich gegenüber seinen Affiliates freistellen. Und die wiederum haben die eigentliche Rechtsverletzung begangen. Allerdings trägt der Vermittler dann das Insolvenzrisiko.

Das Haftungsrisiko des Merchants durch die OLG- und nun auch BGH-Rechtsprechung wird in der Praxis also aller Wahrscheinlichkeit nach vertraglich auf die Vermittler verlagert, die sich wiederum vertraglich gegenüber den Affiliates absichern werden. Das ist heute schon gängige Vertragspraxis. Im Einzelfall kann aber die neue Rechtsprechung des BGH zu einer Überprüfung der Affiliate-Netzwerke und so zu einem „Abschmelzen“ einiger Affiliate-Portfolios führen.

Wird dieses „Abschmelzen“ auch Einfluss auf den Werbemarkt haben?

Ich denke nicht. Wie so oft bei Juristen wird die Bedeutung des Rechts ein Stück weit überschätzt. Am Ende wird die Auswirkung marginal sein, ähnlich wie das Abmahnrisiko im E-Commerce auch nicht zu einem Niedergang der Branche geführt hat. Nur weil sich einige Spezialisten auf die Fahnen geschrieben haben, jede noch so kleine Rechtsverfehlung durch angebliche Mitbewerber zu ahnden, hat das noch keinen davon abgehalten, im Internet Geschäfte zu machen. Das ist ärgerlich, wird aber als Kollateralschaden hingenommen.

Wie groß ist denn das Risiko tatsächlich? Das muss schon ein ganz außergewöhnlicher Fall sein, durch den ein Merchant aufgrund der Rechtsverletzung eines Affiliates wirklich signifikant in Anspruch genommen werden kann. Insgesamt wird sich deshalb weniger ändern, als es auf den ersten Blick anmutet.

Danke für das Gespräch.

Quelle: (c) TaylorWessing
Dr. Axel Frhr. von dem Bussche
© TaylorWessing
Dr. Axel Frhr. von dem Bussche, LL.M. (L.S.E.) ist Partner bei TaylorWessing in Hamburg. Einer seiner Schwerpunkte ist die Vertragsgestaltung im E-Commerce, wo er auch das Thema Affiliate-Haftung seit vielen Jahren begleitet. Daneben ist er Lehrbeauftragter der Heinrich-Heine-Universität in Düsseldorf für den Master-Studiengang Informationsrecht und Dozent für den Fachanwaltslehrgang „Fachanwalt für IT-Recht“ vom Deutschen Anwaltsinstitut sowie von Wolters Kluwer.
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