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Das Bundesverwaltungsgericht hat gestern zu Gunsten der Deutschen Telekom AG (DTAG) festgestellt, dass die bislang geltende Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur (BNetzA) für den IT-Bitstromzugang teilweise rechtswidrig ist. Insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit einer ex-ante-Entgeltregulierung und der Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebots ist die Verfügung der BNetzA nicht ermessensfehlerfrei ergangen. Das Gericht hob sie deshalb in Teilen auf.

In der Entscheidung ging es um das spezielle Vorleistungsprodukt entbündelter IP-Bitstromzugang (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG). Als ehemaliger Monopolist ist die DTAG verpflichtet, ihren Wettbewerbern bestimmte Vorleistungsprodukte anzubieten, damit die Wettbewerber ihrerseits eigene Angebote auf dem Endkundenmarkt machen können, ohne dazu zwangsläufig ein eigenes Zugangsnetz aufbauen zu müsssen.

Bisherige Vorleistungsprodukte für Breitbandzugänge

Im Bereich der Breitbandzugänge auf Basis von langsameren Kupferkabeln hatten die Wettbewerber der DTAG bislang zwei Vorleistungsprodukte zur Auswahl. Zum einen konnten sie in Form des „DSL-Resales“ (§ 21 II Nr. 3 TKG) den Breitbandzugang der DTAG zu eigenen Konditionen an Endkunden verkaufen. Technisch haben sie das Signal bei diesem Vorleistungsprodukt auf einer relativ hohen Netzebene – dem sog. Konzentratornetz – von der DTAG übernommen. Dabei sind die Wettbewerber aber an die technischen Vorgaben und Differenzierungen des DTAG-Netzes gebunden. Insoweit können sie beim Resale nicht mit neuen, eigenen Produkten am Markt auftreten. Hinzu kommt, dass beim Resale regelmäßig keine Entbündelung vom DTAG-Anschluss stattfindet. In jedem Fall ist hier also ein Telefonanschluss bei der Telekom notwendig. Insoweit drohen der DTAG auch weiterhin unbequeme Auflagen im Bereich des Bitstromzugangs.

Beim zweiten Vorleistungsprodukt, dem TAL- oder Line-Sharing-Zugang (§ 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG), können sich die Wettbewerber von der DTAG einen kostenpflichtigen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) des Kunden einräumen lassen. Bei dieser Zugangsvariante ist es jedoch notwendig, dass die Anbieter jeweils ab dem nächsten Hauptverteiler (HVT) mit eigener technischen Infrastruktur das Signal übernehmen können. Bundesweit gibt es insgesamt über 8.000 dieser Hauptverteiler. Somit ist dieses Vorgehen für die Wettbewerber stets mit großen Investitionen verbunden.

IP-Bitstrom als Vorleistungsprodukt

Beim DSL-Resale sind also aufgrund der durch die DTAG festgelegten technischen Parameter keine innovativen neuen Produkte am Markt möglich. Dies wäre beim TAL-Zugang zwar möglich aber extrem teuer. Beide Vorleistungsprodukte waren also bislang nicht wettbewerbs- oder gar innovationsfreundlich. Zur Schaffung eines breiteren und innovativeren Wettbewerbs im Breitbandsegment hat die BNetzA unter Berufung auf europäische Vorgaben (Märkte-Empfehlung „Breitbandzugang für Großkunden“) der DTAG ein neues Vorleistungsprodukt verordnet: Den entbündelten IP-Bitstromzugang.

Bei diesem Zugangsprodukt erhalten die Wettbewerber die direkte technische Kontrolle über das Endkundenverhältnis. Damit können sie losgelöst von bisherigen technischen Differenzierungen der DTAG nun technisch individuell ausgestaltete eigene Breitbandprodukte anbieten. Die Wettbewerber übernehmen die Signalführung aus dem DTAG-Netz auf IP-Ebene, das heisst an bundesweit 74 speziellen Übergabepunkten (Points of Presence).

Die Regulierungsverfügung zum entbündelten IP-Bitstrom aus 2006

In einer Regulierungsverfügung aus dem Jahre 2006 hat die BNetzA auf Basis eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens die Einzelheiten des neuen Vorleistungsproduktes festgelegt und die DTAG zu dessen Angebot verpflichtet. Hierbei hat die BNetzA insbesondere festgelegt, dass die Entgelte einer vorherigen Genehmigung durch die Regulierungsbehörde unterliegen (§ 31 TKG, ex-ante-Regulierung). Ferner erlegte die BNetzA der DTAG die Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots gegenüber den Wettbewerbern auf (§ 23 Abs. 1 S. 1 TKG).

Das aktuelle Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

Die Deutsche Telekom AG, die bereits im Konsultationsprozess zur Regulierungsverfügung Kritik äußerte, wehrte sich gerichtlich gegen die Anordnungen der BNetzA. Damit hatte sie in erster Instanz vor dem VG Köln keinen Erfolg. In der Revision vor dem Bundesverwaltungsgericht in Leipzig (BVerwG) kann sie nun aber zumindest einen Teilsieg verbuchen.

Die Leipziger Richter bestätigten zunächst grundsätzlich die Ergebnisse des Marktanalyseverfahrens der BNetzA und stellten ebenfalls die Regulierungsbedürftigkeit des Vorleistungsmarktes für Bitstromzugänge fest. Jedoch beanstandeten sie die Ermessensentscheidung der Regulierungsbehörde zur Entgeltgenehmigungspflicht. Die Regulierungsbehörde hatte demnach nicht abgewogen, ob stattdessen eine die Telekom weniger belastende nachträgliche Entgeltregulierung ausgereicht hätte.

Ebenso beurteilte das Gericht die Entscheidung der BNetzA zum Standardangebot. Auch hier hob das Gericht die Verpflichtung auf, da sie nicht ermessensfehlerfrei ergangen sei.

Die Konsequenzen der Entscheidung

Ein Sprecher der Deutschem Telekom AG begrüßte gestern das Urteil gegenüber der Financial Times Deutschland. Welche Konsequenzen die Telekom aber nun ziehen werde, sei noch nicht klar. Und auch auf Seiten der Bundesnetzagentur hielt man sich zunächst bedeckt. Einem Pressestatement zufolge, will die Behörde zunächst die schriftliche Urteilsbegründung abwarten.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in dieser Sache darf aber keinesfalls überbewertet werden. Denn es betrachtet nur die Ermessensentscheidung in diesem Einzelfall. Bereits in wenigen Monaten steht planmäßig eine neue Regulierungsverfügung für den Bitstrommarkt an. Diese kann dann zu vollkommen neuen Beurteilungen durch die Bundesnetzagentur führen. Oder auch dazu, dass die Bundesnetzagentur an ihren bisherigen Einschätzungen festhält, diese aber ausführlicher begründet. Insoweit drohen der DTAG auch weiterhin unbequeme Auflagen im Bereich des Bitstromzugangs.

Pressemeldung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtssache 6 C 39.07.

Die erfolgreich angegriffene Regulierungsverfügung zum Bitstromzugang (PDF).

Hintergrundinformationen zum Bitstromzugang in MMR-Beilage 10/2003 (PDF).
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