Tenor:






Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegner im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens aus Urheberrecht auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragstellerin ist die Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungsrechte in Deutschland. Sie beruft sich darauf, dass sie die ausschließliche Nutzungsberechtigte in Bezug auf die öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen, aus der Anlage zu diesem Urteil ersichtlichen 139 Musikwerke sei.

Die Antragsgegnerin zu 1) bietet den Dienst „alphaload“ an. Dieser Dienst ist über die Internetseiten „alphaload.de“ und „alphaload.com“ erreichbar und beinhaltet in erster Linie eine kostenpflichtige Zugangsvermittlung zum Usenet. Der Antragsgegner zu 2) ist der Geschäftsführer und einer von zwei Gesellschaftern der Antragsgegnerin zu 1). Außerdem ist er Inhaber der Domain „alphaload.com“ und administrativer Ansprechpartner der Domain „alphaload.de“.

Das Usenet ist ein (eigenes) weltweites elektronisches Netzwerk, das aus sog. „Newsservern“ besteht; dieses ist kompatibel mit den Rechnerverbindungen im „normalen“ Internet. Mit einem PC mit Internetzugang und einer Zugangssoftware („Newsclient“ oder „Newsreader“) kann man Zugang zum Usenet erlangen.

Die Inhalte des Usenet liegen auf weltweit verteilten Servern verschiedener Unternehmen, wobei der gesamte Datenbestand permanent untereinander gespiegelt wird („store-and-forward"-Prinzip). Die Inhalte werden dabei regelmäßig nicht von den Betreibern der Server erstellt, sondern von den jeweiligen Nutzern des Usenet. Die verschiedenen Inhaber von Usenet-Servern halten die Inhalte unterschiedlich lange vor, bevor sie aus dem Datenbestand fallen. Durch die permanente Spiegelung der Inhalte ist eine Nachricht, die auf einen Newsserver „gepostet" wird, kurze Zeit später auch auf allen anderen an der betroffenen Newsgroup teilnehmenden Servern des weltweiten Verbunds vorhanden und von dort lokal abrufbar. Größere Dateien müssen hierbei in mehrere Teilnachrichten aufgespalten werden, die nach Umwandlung in der Art eines Textdokumentes („yEnc-Codierungsverfahren“) - und damit in einer als Musik- oder Bilddatei nicht wiedergabefähigem Format - transportiert und auch entsprechend auf den Servern gespeichert werden. Je nach Qualität und Länge benötigt eine MP3-Datei ca. 10 bis 50 Nachrichten, eine vollständige DVD ca. 20.000 Nachrichten. Diese Dateien sind erst nach einer Rückumwandlung in das Ausgangsformat wiedergabefähig, zu der alle Teildateien fehlerfrei vorliegen müssen. Andernfalls kann der Rückumwandlungsversuch – wenn Reparaturfunktionen fehlen oder nicht greifen – scheitern. Die Rückumwandlung wird von den Newsreadern automatisch vollzogen.

Inhaltlich setzt sich das Usenet aus virtuellen Diskussionsforen zusammen, die auf den Newsservern abgespeichert werden. Um das Usenet übersichtlich zu gestalten, sind diese Gruppen zugeteilt, die sich jeweils nur mit einem bestimmten Thema befassen, zum Beispiel Sport, Kinofilme oder Politik. Derartige Newsgroups sind baumartig nach Themen geordnet, was sich auch in ihren Namen widerspiegelt. Gruppen mit gemeinsamem Namensvorsatz gehören zur selben Hierarchie. Die Nutzer können in den Newsgroups „Postings“ (Beiträge) einstellen. Die klassischen Usenet-Bereiche betrafen reine Diskussionsforen (ohne die Möglichkeit des Downloads) zu News-Hierarchien wie Computerfragen („comp.*“), Nachrichten aus dem Usenet („news.*“), Freizeit und Hobby („rec.*“), Wissenschaft („sci.*“) oder Diskussionen („talk.*“). Namentlich in der Newsgroup „alt.*“ mit der Hierarchie „binaries“ ist indes seit einiger Zeit auch das Anhängen sog. „Binärdateien“ („binaries“) zugelassen. Diese Hierarchie dient nicht mehr in erster Linie der Diskussion, sondern dem Austausch von Dateien jeder Art, ermöglicht also das Herunterladen von Dateien. Die in dieser Hierarchie versandten „Postings“ können in den angehängten Binärdateien jegliche Art von Dateien – vor allem auch Audio- und audiovisuelle Dateien in verschiedenen Formaten - enthalten. Unter den so verbreiteten Binärdateien finden sich zahlreiche illegale Kopien von Spielfilmen, Software, Computerspielen und Pornographie, aber auch erhebliche Mengen urheberrechtlich geschützter Musikwerke; streitig ist das Ausmaß der Verbreitung derartiger Dateien im Usenet.

Die „Postings“ für die einzelnen Newsgroups sind mit „Headern“ (einer Art Kopfzeile) versehen, die Informationen über die Inhalte des Postings (im sog. „body“), das Vorhandensein einer Binärdatei und den Standort des „Postings“ auf den Newsservern enthalten. Über die Informationen in den „Headern“ können die „Newsreader“ zudem „Postings“ mit bestimmten Inhalten – etwa bestimmten Musiktiteln – suchen.

Für die Beanstandung rechtsverletzender Inhalte durch Nachrichten im Rahmen des Usenet steht die sog. „notice and take down“-Prozedur zur Verfügung. Hierbei wird der Betreiber des „Newsservers“, auf dem ein als rechtsverletzend erkanntes „Posting“ ursprünglich gespeichert und von dem dieses weltweit in das Usenet gestellt worden ist, benachrichtigt; der veranlassende Provider ist ebenfalls im „Header“ der „Postings“ bezeichnet. Der Betreiber der Ausgangs-Servers ist in der Lage, eine sog. „Cancel“-Anweisung weltweit an alle Betreiber von Newsservern im Usenet zu verbreiten, die automatisch bewirkt, dass die bezeichnete Nachricht vollständig und unverzüglich weltweit von den Newsservern als „zu löschend“ behandelt und entfernt wird.

Die Antragsgegnerin zu 1) vermittelt im Rahmen ihres Dienstes „alphaload“ – als ein Anbieter von vielen – kostenpflichtig den Zugang zum Usenet. Diese Leistung wird pauschal nach der vereinbarten zulässigen Datentransfermenge bezahlt; die von der Antragsgegnerin zu 1) geforderten Preise reichen von € 7,95 (für ein Downloadvolumen von 10 Gigabyte) bis € 19,95 (für 50GB) im Monat. Die Antragsgegnerin zu 1) stellt ihren Nutzern eine „Newsreader“-Software („Alphaload Software“) zur Verfügung, die besonders zum Suchen und Herunterladen von Dateien geeignet ist. Vorinstalliert hierin ist der automatische Zugriff auf bestimmte Newsgroups in bestimmten Kategorien (insgesamt etwa 100); die meisten hiervon betreffen „Binary-Newsgroups“; darunter findet sich die Kategorie „TOP Binary Musik/mp3“. Außerdem gibt es eine Suchfunktion, bei der man über Eingabe eines bestimmten Suchbegriffs auf sämtlichen angeschlossenen Newsservern nach bestimmten Inhalten suchen kann; die Software durchsucht hierbei die Header-Dateien. Hierbei sind wiederum eine Reihe von „TOP-Suchbegriffen“ voreingestellt; durchweg aus den Kategorien „Musik“, „Filme“, „Games“ usw.

Auf den genannten deutschsprachigen Webseiten „www.alphaload.de“ und „www.alphaload.com" wurde über das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin zu 1) u.a. mit folgenden Aussagen informiert:



Beim Anklicken der aufgeführten Kategorie „mp3“ wurde der Nutzer zur „Top 20“ der „Newsgroups“ zu diesem Thema geleitet; dort sind ausschließlich solche „Newsgroups“ aufgelistet, die die Möglichkeit bieten, Dateien anzuhängen („Binaries“). Unter der Anleitung zur Software der Antragsgegnerin zu 1) („So funktioniert’s“) wurde zudem erläutert, wie die Nutzer Dateien suchen und herunterladen können. Auch Nutzer aus Österreich und der Schweiz können über die Antragsgegnerin zu 1) Dateien herunterladen, müssen aber eine Kontoverbindung in Deutschland haben.

Die Antragsgegnerin zu 1) betreibt – soweit ersichtlich - selbst keine eigenen Server, auf denen Teile des Usenet gespeichert sind. Auch bietet sie ihren Nutzern offenbar nicht die Möglichkeit, eigene Inhalte in das Usenet hochzuladen. Ob das Angebot der Antragsgegnerin damit eine reine Zugangsvermittlung ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Dateien mit den streitgegenständlichen Musikwerken wurden am 22.5.2007 über das Angebot der Antragsgegnerin zu 1) heruntergeladen. Eine vorprozessuale Abmahnung der Antragsgegner vom 6.6.2007 blieb unbeantwortet; die Antragsgegner behaupten, diese nicht erhalten zu haben. Daraufhin luden die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin Dateien mit den gleichen Musikwerken am 15.6.2007 erneut über das Angebot der Antragsgegnerin zu 1) aus dem Usenet.

Das Landgericht hat am 18.6.2007 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der den Antragsgegnern bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt wurde,



Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 18.6.2007 mit dem angegriffenen Urteil vom 26.10.2007 - nach entsprechender teilweisen Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung - mit der Maßgabe bestätigt, dass der Internetauftritt „www.alphaload.net“ im Verbotstenor nicht mehr aufgeführt wurde.

Gegen das Urteil wenden sich die Antragsgegner mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten Berufung. Beide Parteien wiederholen und vertiefen in der Berufungsinstanz in erster Linie ihre Rechtsausführungen zur Frage der Haftung der Antragsgegner. Die Antragsgegner sind der Ansicht, dass das Herunterladen illegaler Kopien der Musikwerke zwar die Antragstellerin in deren Vervielfältigungs- und öffentlichen Wiedergaberechten verletze, dass die Antragsgegnerin zu 1) hieran aber nicht willentlich und adäquat kausal mitgewirkt habe; sie sei lediglich Zugangsvermittlerin. Werde eine Audio-, Video- oder Fotoaufnahme als Binärdatei durch das Usenet transportiert, sei auf keinem der am Transport beteiligten Server die Datei in einem wiedergabefähigen Format gespeichert, da das Textdokument, in das die Dateien umgewandelt werden, zum Transport in zahlreiche Einzelnachrichten aufgespalten werde. Das habe zur Folge, dass sämtlichen Nachrichten der Inhalt nicht anzusehen sei; erst nach Rückwandlung in das Ausgangsformat werde eine Überprüfung des Inhalts möglich. Sie hätten jede erdenkliche Anstrengung unternommen, dafür zu sorgen, dass keine Rechtsverletzungen von ihren Nutzern bei der Inanspruchnahme ihrer Dienste geschehen: Nach Ziffer 7.2 der AGB seien Up- und Download schutzrechtsverletzender Inhalte untersagt, auch hätten sie eine Seite eingerichtet, auf der Dateien als urheberrechtsverletzend eingetragen werden könnten und dann nach entsprechender Überprüfung aus dem Suchindex entfernt würden; dies ist unstreitig. Es gebe für sie keine zumutbaren Prüfungspflichten und –möglichkeiten. Selbst wenn eine Filterung der Inhalte zur Entfernung der Nachrichten möglich wäre, würde dies zukünftige Rechtsverletzungen nicht verhindern, da eine Nachricht mit einem rechtsverletzenden Inhalt aufgrund der dezentralen Organisationsstruktur des Usenet auf allen anderen Newsservern weiterhin vorgehalten und bei der nächsten Synchronisierung der Newsserver wieder auf dem Newsserver gespeichert werde. Sie hätten auch nicht die Möglichkeit, illegale Dateien aus dem Usenet zu entfernen; dazu seien nur die Server-Farmen des Usenet in der Lage. Das einzig wirksame Mittel sei das Abschalten des Zugangs zum Usenet, was aber ihr Geschäftsmodell unmöglich machen würde. Die Antragsgegner haben in zweiter Instanz nicht mehr bestritten, dass die Antragstellerin Berechtigungsverträge mit allen Urhebern der hier streitgegenständlichen Musikwerke abgeschlossen hat, sie sind aber der Auffassung, dass diese die hier in Rede stehende Verwertung nicht erfassten; insbesondere handele es sich bei einer öffentlichen Zugänglichmachung über das Usenet um eine neue Nutzungsart gegenüber einer öffentlichen Zugänglichmachung über das Internet.

Die Antragsgegner beantragen,



Die Antragstellerin hat ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Berufungsinstanz hinsichtlich der Verhaltensalternative „Vervielfältigen“ zurückgenommen und beantragt,



Die Antragstellerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der Verhandlung vom 17.12.2008 Bezug genommen.



1. Die zulässige Berufung der Antragsgegner hat keinen Erfolg. Der Antragstellerin steht hinsichtlich der öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Werke ein Verfügungsanspruch in dem zuletzt geltend gemachten Umfang zu, wie er aus dem Tenor ersichtlich ist (a.). Die Antragstellerin hat daneben einen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Werbeaussagen (b.). Es liegt ein Verfügungsgrund vor (c.).

a. Der Anspruch der Antragstellerin auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung ergibt sich aus §§ 823, 1004 BGB analog, denn die Antragsgegner haften als Störer auf Unterlassung. Die Antragsgegner haben einen adäquat kausalen Tatbeitrag dazu geleistet, dass die streitgegenständlichen Musikwerke, an denen der Antragstellerin die ausschließlichen Verwertungsrechte zustehen, im Sinne von § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht wurden. Die Antragsgegner können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihnen eine derartige Unterlassungsverpflichtung nicht zumutbar sei. Diese Verpflichtung trifft beide Antragsgegner. Im Einzelnen:

aa. Die Rechtmäßigkeit der hier noch angegriffenen Verwertungshandlung „öffentlichen Zugänglichmachung“ beurteilt sich nach dem deutschen Urheberrecht. Zwar haben die Parteien nicht vorgetragen, ob die von der Antragstellerin aufgefundenen Dateien mit den streitgegenständlichen Titeln von Nutzern aus Deutschland und auf Server innerhalb Deutschlands erstmals in das Usenet eingestellt wurden. Die Antragstellerin begehrt indes Schutz nur für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland; einen weiteren Schutz kann sie wegen des Territorialitätsprinzips vor einem deutschen Gericht auch nicht geltend machen. Damit beurteilt es sich aufgrund des allgemein anerkannten Schutzlandprinzips nach deutschem Recht, ob und welche Ansprüche die Antragstellerin wegen der streitgegenständlichen Titel grundsätzlich haben kann (vgl. Katzenberger in Schricker, Urheberrecht, 3.Aufl., Vor §§ 120ff Rz.129). Aus dem Territorialitätsprinzip folgt zudem, dass eine ausschließlich in einem ausländischen Staat begangene Handlung nicht als Verletzung des Urheberrechts im Inland gewertet werden kann (HansOLG GRUR-RR 2005, 41, 43 – Bauhauslampen aus Italien). Der für die Frage des anzuwendenden Rechts maßgebliche Handlungsort der „öffentlichen Zugänglichmachung“ im Sinne des § 19a UrhG befindet sich hier aber jedenfalls auch im Inland. Zwar besteht durchaus Uneinigkeit über die Frage, an welchem Ort die Handlung der „öffentlichen Zugänglichmachung“ begangen wird, wenn es um die öffentliche Zugänglichmachung von Werken als Dateien geht: So wird vertreten, dass dies der Serverstandort sei oder dass auf den Ort abzustellen sei, von dem aus die Einstellung erfolgt sei. Nach der wohl hM sollen zusätzlich (oder auch: nur) die Rechtsordnungen aller derjenigen Länder anwendbar sein, von denen aus auf die Daten zugegriffen werden kann; dies wird zum Teil auf die Länder beschränkt, von denen aus die Abrufmöglichkeit intendiert war (vgl. die Meinungsübersicht bei Katzenberger in Schricker, Urheberrecht, 3.Aufl., Vor §§ 120ff Rz.145). Diese Fragen können indes für den vorliegenden Fall offenbleiben, da gerichtsbekannt auch deutsche Zugangsvermittler die Möglichkeit anbieten, Dateien in das Usenet hochzuladen, und auch die Antragsgegner nicht behaupten, dass die streitgegenständlichen Dateien von außerhalb der Bundesrepublik Deutschland hochgeladen worden seien. Abrufbar sind die Musiktitel in Deutschland unbestritten; das Angebot der Antragsgegner richtet sich gerade an deutschsprachige Nutzer. Hinzu kommt, dass es sich um Dateien handelt, die auf Server eingestellt wurden, zu denen die Antragsgegner den Zugang vermitteln, die also ihrer „Sphäre“ zuzurechnen sind. Da man den Dateien zudem – namentlich aus deren „Header“ - entnehmen kann, auf welchen Server sie ursprünglich eingestellt worden sind, hätte der Antragsgegnerin eine entsprechende Darlegung oblegen.

bb. Grundsätzlich kommen hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Musikwerke Ansprüche aus dem UrhG in Betracht, weil es sich zweifellos und unbestritten um Musikwerke im Sinne § 2 I Ziff.2 UrhG handelt.

cc. Die Antragstellerin ist berechtigt, für jeden einzelnen der hier streitgegenständlichen 139 Titel Ansprüche aus dem UrhG geltend zu machen und zwar auch und gerade bezgl. der Verwertungshandlung der öffentlichen Zugänglichmachung. Zwar haben die Antragsgegner in Abrede genommen, dass der Antragstellerin Nutzungsrechte eingeräumt worden sind, die die hier streitgegenständliche Nutzungsart erfassen. Die Antragstellerin hat aber letztlich Berechtigungsverträge mit allen hier in Rede stehenden Urhebern vorgelegt; die zunächst fehlenden Verträge mit den Urhebern R. und K. hat sie mit Schriftsatz vom 10.12.2008 nachgereicht. Diese verspätete Vorlage führt nicht dazu, dass diese Unterlagen gemäß § 531 II ZPO nicht mehr zu berücksichtigen wären, denn die Antragsgegner haben den Abschluss derartige Verträge – wie auch hinsichtlich aller anderen Urheber der streitgegenständlichen Werke - daraufhin nicht mehr bestritten, sondern lediglich die Ansicht vertreten, dass die hier in Rede stehende Art der Verwertung von den abgeschlossenen Verträgen nicht erfasst sei. Mit diesem Einwand haben die Antragsgegner indes keinen Erfolg:

aaa. In den von der Antragstellerin vorgelegten „Alt-Verträgen“, die vor dem 9./10.7.1996 abgeschlossen worden waren, war eine auf die Verwertung der Werke über elektronische Netzwerke passende Klausel zwar noch nicht enthalten. Alle diese Alt-Verträge wurden aber später durch Ergänzungsvereinbarungen oder Neufassungen auf folgende Nutzungsrechte ausgedehnt:



Hiervon ist das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung über elektronische Netzwerke ersichtlich erfasst.

Ihre erstinstanzlich pauschal vertretene Ansicht, dass es nicht bezüglich aller Verträge tatsächlich zu entsprechenden Änderungen gekommen sei, haben die Antragsgegner in der Berufung ersichtlich nicht mehr aufrecht erhalten, denn sie sind der dezidierten Aufstellung der Antragstellerin zu jedem einzelnen Berechtigungsvertrag im Schriftsatz vom 5.3.2008 nicht entgegen getreten.

In den Verträgen, die nach dem 9./10.7.1996 abgeschlossen wurden, war eine solche Klausel ohnehin schon enthalten, so dass der Einwand der Antragsgegner, dass es hinsichtlich jener Verträge an einer entsprechenden Änderung fehle, neben der Sache liegt.

bbb. Auch der Einwand der Antragsgegner, dass es sich bei der öffentlichen Zugänglichmachung über das Usenet um eine neue Nutzungsart gegenüber der öffentlichen Zugänglichmachung über das Internet handele, greift nicht durch. Zum einen beziehen sich die zitierten Klauseln nach ihrem Wortlaut bereits nicht ausschließlich auf eine Verwertung der Werke gerade über das Internet. Zum anderen handelt es sich bei der öffentlichen Zugänglichmachung über das Usenet nicht um eine neue Nutzungsart gegenüber der öffentlichen Zugänglichmachung über das Internet.

Einen bisher unbekannte, eigenständige Nutzungsart liegt dann vor, wenn mit Hilfe einer neuen Technik ein neuer Absatzmarkt erschlossen wird, die traditionellen Verwendungsformen also nicht oder nur am Rande eingeschränkt werden. Dagegen ist eine wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform tendenziell eher zu verneinen, wenn durch die neue Verwendungsform eine gebräuchliche Verwendungsform substituiert wird. Aus der Sicht des Urhebers erscheint es besonders wichtig, ihm seine Rechte für die Vermarktung auf neuen Absatzwegen uneingeschränkt vorzubehalten; dagegen kann ihm zugemutet werden, für die bloße Intensivierung der Nutzung bereits im Rahmen der ursprünglichen Rechtseinräumung eine angemessene Regelung zu treffen. Aus der Sicht des Lizenznehmers ist von entscheidender Bedeutung, dass ihm durch eine neue Verwendungsform, die über kurz oder lang die herkömmliche Verwendungsform ersetzt, nicht die wirtschaftliche Grundlage für getätigte Investitionen entzogen wird; dagegen ist es nicht unbillig, dass sein Nutzungsrecht sich trotz umfassender Rechtseinräumung nicht auf neu entstandene Absatzmärkte erstreckt (BGH GRUR 2005, 937, 939f – Der Zauberberg).

Hier ist bereits nicht ersichtlich, dass es sich bei der Einstellung von Dateien in das Usenet um eine „neue Technik“ im vorbezeichneten Sinne handelt. Vor allem aber fehlt es an der Erschließung eines neuen Absatzmarktes; es ist nicht ersichtlich, dass eine öffentliche Zugänglichmachung von Musikwerken über das Usenet sich gegenüber einer öffentlichen Zugänglichmachung über das Internet an einen signifikant anderen Markt richtet.

dd. Die streitgegenständlichen Musikwerke wurden im Sinne des §19a UrhG von der Antragsgegnerin zu 1) öffentlich zugänglich gemacht, obwohl unstreitig die Antragstellerin hierzu keine Einwilligung erteilt hatte.

Ein Zugänglichmachen setzt voraus, dass Dritten der Zugriff auf das geschützte Werk eröffnet wird. Maßgebliche Verwertungshandlung ist bereits das Zugänglichmachen des Werks für den interaktiven Abruf (Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 19a Rz.6). Das ist hier gegeben, da die Titel gerade zu dem Zweck in das Usenet eingestellt wurden, dass dritte Nutzer diese herunterladen können. Diesen Dritten wird der Zugang auch als Mitgliedern der Öffentlichkeit eröffnet. Dies ist gemäß § 15 III UrhG dann zu bejahen, wenn der Zugang für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist. Diese Voraussetzungen sind hier ebenfalls erfüllt: Für eine „Mehrzahl von Personen“ reichen grundsätzlich bereits zwei Personen aus (Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 15 Rz.40). Diese müssen nicht an einem Ort versammelt sein (Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 15 Rz.41) und das Werk auch nicht zur gleichen Zeit wahrnehmen (vgl. Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 15 Rz.42). Die dritten Nutzer sind hier auch nicht im vorbezeichneten Sinne persönlich miteinander oder mit dem Werkverwerter verbunden, denn dies ist nur dann der Fall, wenn die Beziehungen stark genug sind, um das Bewusstsein der persönlichen Verbundenheit zu begründen, oder - anders gesagt - wenn unter sämtlichen Beteiligten ein enger gegenseitiger Kontakt besteht, der bei allen das Bewusstsein hervorruft, persönlich miteinander verbunden zu sein (BGH GRUR 1996, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus; Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 15 Rz.43); dies ist ersichtlich bei der lediglich gemeinsamen Nutzung technischer Möglichkeiten zum anonymen Datenaustausch nicht gegeben. Auch die Art der Verschlüsselung / Zerlegung der Dateien während des Transportes steht der Annahme einer öffentlichen Zugänglichmachung nicht entgegen. Denn den Nutzern der Antragsgegnerin zu 1) werden unstreitig Audiodateien übermittelt, die im Regelfall (wieder) wahrnehmbar sind und die irgendwo in einer Weise vorgehalten worden waren, dass die Nutzer diese identifizieren und abrufen konnten; was mit den Dateien auf dem Transportweg geschieht, kann daher zu keiner anderen Beurteilung führen.

ee. Anhaltspunkte für eine Haftung der Antragsgegnerin zu 1) als Täter / Teilnehmer an dieser Verletzung der der Antragstellerin zustehenden ausschließlichen Verwertungsrechte sind nicht ersichtlich. Namentlich hat die Antragsgegnerin zu 1) sich die Inhalte der Uploads in das Usenet nicht zu Eigen gemacht. Vielmehr liegt der Schwerpunkt der Tätigkeit der Antragsgegnerin zu 1) auch nach der Darstellung auf den Internetseiten „alphaload.de“ und „alphaload.com“ für den Nutzer erkennbar in der Vermittlung des Zugangs zu Dateien, die von anderen in das Usenet eingestellt worden sind.

ff. Wegen der Verletzung des ihr ausschließlich zustehenden Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung kann die Antragstellerin die Antragsgegnerin zu 1) aber als Störer auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

Hierbei ist zunächst festzuhalten, dass nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien die Antragsgegnerin zu 1) ihren Kunden lediglich fremde Informationen aus dem Usenet zugänglich macht und Abforderungsanfragen ihrer Kunden in das Usenet weiterleitet, nicht jedoch die Möglichkeit anbietet, dass ihre Kunden ihrerseits Dateien in das Usenet hochladen. Mit dem von ihr angebotenen Dienst übt die Antragsgegnerin zu 1) eine Funktion aus, die rechtlich derjenigen eines Access-Provider der in § 8 TMG genannten Art ähnelt (ausführlicher dazu s. unten).

Im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits ist nicht über die grundsätzliche Zulässigkeit einer Zugangsvermittlung zum Usenet zu entscheiden; es ist möglich, dass die Zugangsvermittler zum Usenet nicht grundsätzlich bzw. in jedem Fall für ihren Beitrag an Urheberrechtsverletzungen verantwortlich zu machen sind, die dadurch eintreten, dass unbekannte Nutzer eigenverantwortlich Dateien in das Usenet einstellen. Etwas anderes hat aber jedenfalls dann zu gelten, wenn der Anbieter eines derartigen Zugangs die Eignung zum Missbrauch nicht nur kennt, sondern hiermit auch unmissverständlich wirbt und zudem Software zur Verfügung stellt, die gerade eine missbräuchliche Nutzung des Usenet maßgeblich erleichtert. Damit wird die Möglichkeit einer Begehung von Urheberrechtsverletzungen ausdrücklich zum Anwendungsbereich des angebotenen Dienstes erhoben. Diese Voraussetzungen liegen für den angebotenen Dienst „alphaload“ vor und führen dazu, dass die Antragsgegnerin zu 1) hier als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann. Im Einzelnen:

aaa. Entgegen der Ansicht der Antragsgegner können sie sich schon aus rechtssystematischen Gründen gegenüber ihrer Inanspruchnahme auf Unterlassung nicht mit Erfolg auf eine direkte Anwendbarkeit der Privilegierungen des Providers nach §§ 7 - 10 TMG, insbesondere des Access-Providers gemäß § 8 TMG berufen. Denn diese Vorschriften erfassen nur Schadensersatzansprüche, finden jedoch auf Unterlassungsansprüche keine Anwendung. Dies hat der Bundesgerichtshof zu § 11 Satz 1 TDG a.F. (= § 10 TMG) für den Host-Provider ausdrücklich festgestellt (BGH GRUR 2004, 860 - Internet-Versteigerung I) und mehrfach bekräftigt (s. nur BGH GRUR 2007, 708. 709 - Internet-Versteigerung II). Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, finden die Haftungsprivilegierungen der §§ 7 - 10 TMG keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche, sondern betreffen lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung (BGH GRUR 2007, 724, 725 – Meinungsforum); vielmehr bleibt es insoweit - insbesondere ohne die Einschränkung des § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG - bei den allgemeinen Regeln der Verantwortlichkeit für rechtsverletzendes Handeln aus §§ 823, 1004 ff BGB analog. Dieser Grundsatz kommt zwar im Wortlaut dieser Vorschriften nicht vollständig zum Ausdruck, ergibt sich aber u.a. mittelbar aus dem – für alle Diensteanbieter, also auch den Access-Provider geltenden - § 7 II 2 TMG (BGH WRP 07, 1173, 1175 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH WRP 07, 964, 966 – Internet-Versteigerung II; BGH WRP 04, 1287, 1290 – Internet-Versteigerung I).

Auch der Einwand der Antragsgegner, dass eine derartige Haftung ein Ergebnis gegen die E-Commerce Richtlinie 2000/31/EG vom 8.6.2000 (im Folgenden: ECRL) verstoße, greift nicht durch. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist in Abs.3 der einschlägigen Haftungsprivilegierung für Access-Provider (Art.12 ECRL) geregelt, dass diese Vorschrift die Möglichkeit unberührt lässt, dass ein Gericht eines Mitgliedstaates vom Dienst-eanbieter verlange, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern. Die Ansicht der Antragsgegner, dass dieser Vorschrift die Regelung in Art. 15 I ECRL quasi übergeordnet sei, wonach die Mitgliedstaaten den Diensteanbietern keine allgemeine Überwachungspflicht auferlegen, überzeugt nicht. Der Erwägungsgrund zu dieser Vorschrift besagt ausdrücklich, dass damit nur allgemeine Überwachungspflichten gemeint sind, nicht jedoch Überwachungspflichten in spezifischen Fällen (Erwägungsgrund 47 zur ECRL).

bbb. Unabhängig hiervon setzt die Haftung des Störers allerdings grundsätzlich die Verletzung von Prüfungspflichten voraus, weil die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung als solche vorgenommen haben. Der Umfang der Prüfungspflichten bestimmt sich dabei grundsätzlich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Prüfung zuzumuten ist (BGH GRUR 07, 708, 711 – Internet-Versteigerung II; BGH WRP 04, 1287, 1292 – Internet-Versteigerung I; BGH GRUR 97, 313, 315 – Architektenwettbewerb; BGH GRUR 94, 841, 842 – Suchwort; BGH GRUR 99, 428, 419 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f – ambiente.de). Hierbei ist insbesondere zwischen den Interessen von Inhabern geschützter Rechtspositionen – wie hier aus dem Urheberrecht – und den Nutzern technischer Neuerungen umfassend abzuwägen. In diesem Zusammenhang ist allerdings – auch wenn, wie ausgeführt, die Vorschriften der §§ 7 - 10 TMG auf Unterlassungsansprüche keine Anwendung finden - sehr wohl die konkrete Art der Dienstleistung zu berücksichtigen, da sich auch hieraus ein unterschiedliches Maß an zumutbaren Prüfungspflichten ergeben kann. Für den vorliegenden Fall besteht indes gleichwohl eine Haftung der Antragsgegnerin zu 1) als Störer, wobei es hier nicht darauf ankommt, ob die Antragsgegnerin zu 1) konkrete Kenntnis von beabsichtigten Rechtsverletzungen Dritter hat und ob ihr Prüfungspflichten nur in einem zumutbaren Umfang auferlegt werden können. Im Einzelnen:

(1) Wie bereits angesprochen, übt die Antragsgegnerin zu 1) eine Funktion aus, die rechtlich der eines Access-Provider der in § 8 TMG genannten Art ähnelt. Denn die Antragsgegnerin zu 1) stellt eine technische und organisatorische Infrastruktur bereit, die ihren Kunden den Zugang zum Usenet ermöglicht, ohne dass die Antragsgegnerin – soweit ersichtlich - in rechtlich relevanter Weise aktiv Zugriff auf die vermittelten Inhalte nimmt. Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin zu 1) von ihren Kunden abgerufene Nachrichteninhalte zur Beschleunigung des Zugriffs für einen bestimmten Zeitraum auf ihren Servern zwischenspeichern dürfte, begründet für sich genommen keine weitergehende Verantwortlichkeit. Denn insoweit handelt sie nach dem gesetzlichen Leitbild des § 9 TMG wie ein Cache-Provider, dem im Rahmen seiner Zweckbestimmung eine zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung gestattet ist, um Nutzeranfragen effizienter zu gestalten. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (MMR 2008, 254, 255) soll die Antragsgegnerin auch im Übrigen als Cache-Provider zu behandeln sein, weil sie zunächst nur den „Header“ der (potentiell rechtsverletzenden) Dateien speichert und den „Body“ nur auf Anforderung nachlädt. Für die tatsächliche Bemessung der Prüfungspflichten führt diese Einordnung indes zu keinen maßgeblichen Abweichungen. Im Gegenteil weist das OLG Düsseldorf weist zutreffend daraufhin, dass die Möglichkeiten eines Cache-Provider, eine Rechtsverletzung abzustellen, noch geringer sind.

(2) Auch als Access-Provider unterliegt die Antragsgegnerin zu 1) indes gemäß § 7 II 2 TMG unverändert den sich aus den allgemeinen (zivilrechtlichen) Vorschriften ergebenden Verpflichtungen des Zugangsvermittlers zur Sperrung von Inhalten aus §§ 823, 1004 BGB analog, mithin der Störerhaftung. Ein nach den Grundsätzen der Störerhaftung erforderlicher adäquater Kausalzusammenhang besteht hier:

Für eine objektiv rechtswidrige Verletzung eines Urheberrechts ist es ausreichend, dass zwischen dem zu verbietenden Verhalten und dem befürchteten rechtswidrigen Eingriff ein adäquater Ursachenzusammenhang besteht (BGH, GRUR 1984, 54, 55 - Kopierläden; GRUR 1965, 104, 105 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II), d.h., dass das Verhalten eine nicht hinweg zu denkende Bedingung des Verletzungserfolgs ist und dass ein adäquater Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Access-Provider eröffnet den Zugang zu Rechtsverletzungen, die aus einer von einem Dritten eröffneten Gefahrenquelle herrühren, setzt also eine Bedingung für den Eintritt des Verletzungserfolges. Ein adäquater Kausalzusammenhang der von ihr veranlassten Zugangsvermittlung und der Rechtsverletzung besteht. Ein solcher Zusammenhang ist in der Regel dann gegeben, wenn ein Ereignis im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und auch nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen. Bei der Beurteilung der Adäquanz kommt es auf eine objektive nachträgliche Prognose an, bei der alle erkennbaren Umstände zum Zeitpunkt des Erfolgseintritts zu berücksichtigen sind. Hier besteht ein adäquater Kausalzusammenhang im vorbezeichneten Sinne:

(a) Die Eröffnung des Zugangs zum Usenet schließt schon allgemein die nicht fern liegende Möglichkeit ein, dass es hierbei zu Rechtsverletzungen der vorliegenden Art kommen kann. Es ist allgemein - und damit umso mehr den Antragsgegnern - bekannt, dass sich über das Usenet rechtsverletzende Inhalte (und darunter urheberrechtlich geschützte Musikdateien) in erheblichem Umfang zugänglich machen lassen und zugänglich gemacht werden. Entsprechend adäquat kausale Zusammenhänge bestehen unzweifelhaft bei nahezu jedem Access-Provider, auch außerhalb einer Zugangsvermittlung gerade zum Usenet. So ist es weiten Teilen der Nutzer von Telediensten - und den Senatsmitgliedern aus dienstlicher Befassung - bekannt, dass sich heutzutage bereits allgemein und häufig ohne besondere Zugangsbeschränkungen auch über das Internet nahezu problemlos eine Vielzahl rechtswidriger Inhalte erschließen lassen, wie Aufrufe zur Begehung terroristischer Handlungen, Anleitungen zur Herstellung von Bomben, kinderpornographische Abbildungen, nationalsozialistische Symbole, Gewalt verherrlichende Abbildungen, indizierte Computerspiele oder strafbares Glücksspiel. Angesichts der Vielzahl allgemein bekannter Möglichkeiten der Begehung von Rechtsverletzungen über das Internet kann auch nicht davon gesprochen werden, dass bei einer Zugangsvermittlung derartige Möglichkeiten nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge nicht zu erwarten sind. Sie liegen vielmehr ausgesprochen nahe.

Dies ist auch jedem Access-Provider bewusst, der seine Dienste zur Verfügung stellt, selbst wenn er die Zugänglichkeit derartiger Inhalte missbilligt. Jede andere Beurteilung stünde erkennbar im Widerspruch zur Lebenswahrscheinlichkeit. Das Geschäftsmodell eines jeden Access-Providers basiert in gewissem Umfang auch darauf, dass die Zugänglichkeit rechtswidriger bzw. strafbarer Inhalte für Teile seiner Benutzergruppen attraktiv ist. Aus diesem Interesse an rechtlich nicht gebilligten Inhalten erzielt er in nicht unerheblichem Umfang (unmittelbar oder mittelbar) seine Einkünfte. Sowohl das Angebot einer besonders schnellen Dateiübertragung durch DSL als auch die Bereitstellung großer Speicher- bzw. Übertragungsvolumina ist zumindest auch für Nutzerkreise mit rechtsverletzender Zielrichtung (z.B. zum komfortablen Download) besonders attraktiv.

(b) Hier kommt hinzu, dass der Beitrag der Antragsgegnerin zu 1) zur rechtsverletzenden Handlung deutlich weitergeht. Der Antragsgegnerin zu 1) ist die öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Musikwerke zum Zwecke des Downloads schon deshalb objektiv zuzurechnen, als dies genau dem entspricht, was die Antragsgegnerin zu 1) ihren Nutzern als die zentrale Möglichkeit des von ihr angebotenen Dienstes anpreist. Die Antragsgegnerin zu 1) stellt ihren Mitgliedern nicht nur die technischen Rahmenbedingungen dafür zur Verfügung, dass diese auf in das Usenet hochgeladene Musikdateien zugreifen können, sondern ermuntert ihre Mitglieder hierzu und stellt zudem eine speziell für die gezielte Titelsuche und den einfachen Download von Musikdateien aus dem Usenet geeignete Software zur Verfügung. Damit leistet die Antragsgegnerin zu 1) einen adäquat kausalen Beitrag dazu, dass sich der Kreis der Dritten, die auf diese Dateien Zugriff nehmen können, erheblich erweitert. Da die Antragsgegnerin zu 1) ihren Dienst genau zu dem Zweck zur Verfügung stellt, dass ihre Nutzer auf die Dateien Zugriff nehmen können, liegt hierin ein evidenter willentlicher und adäquater Beitrag zu dieser Verwertungshandlung.

(3) Gleichwohl geht es nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung der sich aus §§ 7 – 10 TMG ergebenden grundsätzlichen gesetzlichen Wertungen zu weit, eine Störerhaftung alleine aus dem Gesichtspunkt der Adäquanz unterschiedslos in allen derartigen Fallgestaltungen zu bejahen. Den sich aus dem jeweiligen Diensteinhalt ergebenden Besonderheiten trägt die Rechtsprechung vielmehr dadurch Rechnung, dass die dem jeweiligen Telediensteanbieter abzuverlangenden Prüfungspflichten nicht starr, sondern der jeweiligen Art des Geschäftsmodells angepasst sind.

Für die Frage, wie weit Prüfungspflichten eines möglichen Störers konkret reichen, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - neben der Eigenverantwortung des unmittelbar handelnden Dritten - maßgeblich die Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen zu berücksichtigen (BGH WRP 2001, 1305, 1307 - ambiente.de). So hat der BGH beispielsweise nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht angenommen, wenn der Störungszustand für den als Störer in Anspruch Genommenen nicht ohne weiteres oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erkennbar ist. Weiterhin hat der BGH berücksichtigt, ob der potenzielle Störer eigene (finanzielle) Interessen verfolgt bzw. (auch) quasi öffentliche Interessen wahrnimmt (BGH WRP 2001, 1305, 1307 - ambiente.de). Nach diesen Grundsätzen ist auch bei der Störerhaftung der Diensteanbieter im Internet nach der Art und Funktion des jeweils angebotenen Dienstes zu differenzieren. Sowohl das TMG (in §§ 8 - 10) als auch die ECRL (in Art. 12 - 14) sehen ein mehrfach abgestuftes System unterschiedlicher Verantwortlichkeiten vor, das im Detail danach differenziert, welcher konkreten Art der angebotene Dienst ist. Dabei wird insbesondere zwischen der "reinen Durchleitung" (Access-Provider), dem "Caching“ sowie dem "Hosting" (Host-Provider) unterschieden. Den verschiedenen Diensteanbietern werden Pflichten in unterschiedlichem Umfang auferlegt, je nachdem, in welchem Ausmaß der Dienst in eigenem bzw. im Fremdinteresse betrieben wird. Hierin kommt eine grundsätzliche Wertentscheidung sowohl des europäischen als auch des nationalen Gesetzgebers zum Ausdruck, die die Rechtsprechung auch bei der Auferlegung von Prüfungspflichten des Störers im Rahmen von §§ 823, 1004 BGB analog zu beachten hat. Dies gilt trotz des – oben dargelegten - Grundsatzes, dass in Bezug auf Unterlassungspflichten die spezialgesetzlichen Regelungen aus §§ 8 bis 10 TMG nicht anwendbar sind. Denn auch in Bezug auf Unterlassungspflichten ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, alle Provider unabhängig von der Art ihres Dienstes und der Angriffsintensität derselben Verantwortlichkeit und denselben Prüfungspflichten zu unterwerfen. Ein derartiger Rechtsgrundsatz wäre ersichtlich unverhältnismäßig. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in der Grundsatzentscheidung „ambiente.de“ auch im Rahmen der sich als Ausfluss der Störerverantwortung ergebenden Prüfungspflichten maßgeblich auf "Funktion und Aufgabenstellung des als Störer Inanspruchgenommenen" abgestellt und hierdurch die notwendige Differenzierung sowie Feinsteuerung ermöglicht. Dabei werden auch im Rahmen der Unterlassungspflichten die in den §§ 8 bis 10 TMG verankerten Grundsätze in Betracht zu ziehen sein, ohne dass diese allerdings unmittelbar gelten oder identisch zu übertragen sind.

Insoweit mögen abweichende Kriterien anzulegen sein, die indes stets die in §§ 8 bis 10 TMG zum Ausdruck kommende Grundentscheidung des Gesetzgebers einer abgestuften Verantwortlichkeit der einzelnen Provider zu achten haben. Inwieweit sich hieraus für den Störer ergebende Pflichten bemessen bzw. an welchen konkreten Verhaltensweisen sie anknüpfen, lässt sich - anders als dies in §§ 8 bis 10 TMG für die verschuldensabhängige Haftung grundsätzlich geregelt ist - für die Störerhaftung jeweils nur im konkreten Einzelfall entscheiden.

Dies gilt auch für die Haftung reiner Zugangsvermittler, denn diese vermitteln letztlich „pauschal“ den Zugang zu fremden Inhalten, die nahezu vollständig ihrem Zugriff bzw. ihrer Kontrolle entzogen sind. Damit ist die Tätigkeit eines jeden Access Providers von vornherein bereits aufgrund seiner Funktion und Aufgabenstellung mit erheblichen und unüberschaubaren Risiken behaftet, an einer Vielzahl von Rechtsverletzungen mitzuwirken bzw. diese zu ermöglichen. Obwohl der Zugangsvermittler weiß, dass seine Handlung in einem adäquat kausalen Zusammenhang zu einer Rechtsverletzung steht bzw. stehen kann, kann er nicht grundsätzlich verpflichtet sein, die Zugangsvermittlung zu dem Medium insgesamt einzustellen bzw. zu unterbinden, weil es dort zu Rechtsverletzungen gekommen ist oder kommen kann, wenn diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten und durch zumutbare Prüfungs- und Sperrmaßnahmen auch nicht zu verhindern sind. Ansonsten könnte nach Auffassung des Senats kein einziger Provider - auch nicht die "klassischen" Anbieter wie Hansenet, 1&1 Internet, Deutsche Telekom usw. – seine Tätigkeit rechtmäßig ausüben, obwohl derartige Geschäftsmodelle ersichtlich von der Rechtsordnung gebilligt sind. Die Zugangsvermittlung zu den vielfältigen weltweiten Internet-Dienstleistungen stellt sich - trotz ihres eindeutig kommerziellen Charakters - gleichwohl in gewissem Umfang auch als eine Aufgabe dar, die im Interesse der Allgemeinheit liegt. Auch dies hat Auswirkungen auf die zu erfüllenden Prüfungspflichten.

(4) Bei der gebotenen Abwägung kann – trotz dieser grundsätzlichen Privilegierung – indes das eigene Verhalten des Zugangsvermittlers dazu führen, dass er im Einzelfall (erheblich) schärferen Prüfungspflichten zu unterwerfen ist.

Jedenfalls dann, wenn der Zugangsvermittler die Inanspruchnahme seines Dienstes mit der Möglichkeit der Rechtsverletzungen aktiv und offensiv bewirbt, steigert er die seinem Dienst von Natur aus innewohnende Gefahr einer Rechtsverletzung so erheblich, dass ein Entfallen der Funktionsprivilegierung geboten ist. In einem derartigen Fall treffen den Zugangsvermittler deutlich gesteigerte Prüfungspflichten schon deshalb, weil er durch sein eigenes Werbeverhalten ein deutlich höheres Risiko verursacht hat. Von entsprechenden Überlegungen ist der Senat unter dem Gesichtspunkt einer „Zweckbestimmung zur rechtswidrigen Nutzungsmöglichkeit“ auch in der Entscheidung "Cybersky" (Senat GRUR-RR 2006,148 – Cybersky) ausgegangen. Er hat dort u.a. ausgeführt: