Mein Projekt zu Chilling Effects hat mit der Veröffentlichung im Tagungsband zur Telemedicus Sommerkonferenz (PDF, S. 31 ff.) ein vorläufiges Ende gefunden. Der finale Text basiert auf den bisherigen Blog-Veröffentlichungen, fügt aber auch einige Aspekte hinzu - beispielsweise Erörterungen zur besonderen Rolle von Meinungsführern. Außerdem enthält der Text im Tagungsband einen umfangreichen Fußnotenapparat.

Auch hier im Blog soll die Veröffentlichung noch einmal vollständig dokumentiert werden – ohne Fußnoten, aber mit Links. Ansonsten ist der folgende Text wortgleich zur Print- und PDF-Veröffentlichtung.


Die Argumentation mit „abschreckenden Effekten“ ist eigentlich nicht Neues. Schon lange argumentieren Rechtsprechung und Literatur, dass bestimmte staatliche Maßnahmen nicht nur einzelne Personen in ihren Freiheitsrechten beeinträchtigen, sondern „einschüchternd“ auch auf große, undefinierbare Personengruppen wirken. Und doch ist die Lehre von den „Chilling Effects“ derzeit so aktuell wie nie. Denn wenn es um die rechtliche Beurteilung staatlicher Überwachung geht, betrifft diese Lehre eine Schlüsselstelle.
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2. Chilling Effects und Überwachung


Im dritten Abschnitt dieser Erörterung soll es darum gehen, die in den ersten beiden Abschnitten gefundenen Erkenntnisse auf den Fall der NSA-Überwachung anzuwenden.

2.1 Ausmaß und Umfang der Überwachung

Die von Edward Snowden in die Wege geleiteten Enthüllungen betreffen die massenhafte Informationserhebung durch die NSA und die mit ihr verbündeten Geheimdienste; darunter maßgeblich auch das britische GCHQ und der deutsche Bundesnachrichtendienst. Das gesamte Ausmaß dieser Überwachung liegt nicht offen. Edward Snowden und andere Whistleblower haben nur Teile offenlegen können; von diesen Offenlegungen haben die Medien nur Teile publiziert. Ob die Aussagen von Snowden stimmen, lässt sich zwar einer Plausibilitätskontrolle unterziehen, aber nur sehr beschränkt auf Richtigkeit prüfen. Denn die Zusammenhänge, um die es geht, sind Gegenstand staatlichen Geheimnisschutzes; dies erschwert die Beweisführung in Rechtsverfahren.

Ein Überblick über den Gesamtumfang der Überwachung, der auch für die hiesige Einschätzung von Chilling Effects relevant ist, liegt allerdings vor. Die Enthüllungen von Snowden haben gezeigt, dass es gegenüber bestimmten Geheimdiensten – und damit gegenüber bestimmten Staaten – faktisch keine Privatsphäre mehr gibt. Zusammengefasst ist es der Ansatz der NSA und der mit ihr verbundenen Geheimdienste, zunächst alle verfügbaren Daten zu erheben, dann möglichst alles davon zu speichern, zu filtern, auszuwerten und mit verbündeten Diensten zu teilen. Oder wie Snowden es gegenüber den Mitgliedern eines Untersuchungsausschusses des EU-Parlamentes ausgedrückt hat: „I am telling you that without getting out of my chair, I could have read the private communications of any member of this committee, as well as any ordinary citizen. I swear under penalty of perjury that this is true.”

Das Vorgehen der Geheimdienste lässt sich als arbeitsteilig beschreiben: Daten, die vom einen Geheimdienst erhoben wurden, werden von anderen ausgewertet und mit weiteren Daten zusammengeführt; wieder andere greifen auf die gesammelten Erkenntnisse zu und setzen sie in Form konkreter Operationen um. Die Dienste tauschen dabei nicht nur die jeweiligen Ergebnisse ihrer Geheimdienstarbeit untereinander aus, sondern auch die Daten als Rohmaterial oder in nur oberflächlich gefilterter Form. Getauscht wird auch die zur Auswertung notwendige Software.

Auch deutsche Behörden, insbesondere der BND und das ihm vorgesetzte Bundeskanzleramt, haben Massenüberwachungsmaßnahmen angeordnet und sich Medienberichten zufolge an massenhaftem Datenaustausch mit der NSA und anderen Geheimdiensten beteiligt. Eine besonders wichtige Rolle spielt auch der GCHQ, der zum Vereinigten Königreich gehört – und somit zu einem Staat der EU und des Europarats.

Die rechtliche Grundlage für solche Kooperationen ist zweifelhaft. Einzelne Ermächtigungsgrundlagen lassen sich evtl. im BND-Gesetz oder im NATO-Truppenstatut finden. Wie weit diese reichen, ist jedoch in vieler Hinsicht diskutabel – speziell auch hinsichtlich der Verfassungs- und Europarechtskonformität dieser Normen. Denn ein Gesetz, das massenhaft Chilling Effects auslöst, ist u.U. selbst mit höherrangigem Recht nicht vereinbar.

2.2 Zum rechtlichen Bewertungsmaßstab

Den Gesamtkomplex der Snowden-Enthüllungen einer rechtlichen Bewerung zuzuführen, ist nicht einfach. Hier soll ein Teilaspekt besonders beleuchtet werden: Inwieweit die durch die Massenüberwachung ausgelösten Chilling Effects sich auf die rechtliche Gesamtbewertung auswirken, speziell bei der Frage der Vereinbarkeit von Überwachungsmaßnahmen mit den Grundrechten.

2.2.1 Chilling Effects und die Kommunikationsverfassung

Wie oben bereits herausgearbeitet wurde, lässt sich insbesondere aus der EMRK, der EU-GrCh dem GG das rechtliche Gebot ableiten, dass der Staat durch sein Handeln möglichst keine Chilling Effects auslösen darf. Dieser Gedanke soll nicht nur durch die oben bereits zitierte Rechtsprechung belegt werden, sondern im Folgenden auch durch eigene Überlegungen zur Schutzbedürftigkeit der Unbefangenheit der Grundrechtsträger in einer parlamentarischen Demokratie.

2.2.1.1 Der rechtliche Schutz des demokratischen Diskurses

Anlasslose Überwachung schüchtert nicht nur in einzelnen, abgrenzbaren Zusammenhängen ein, sondern ganz allgemein bei der Teilnahme an allen gesellschaftlichen Prozessen. Es geht somit nicht nur um konkrete Grundrechte, sondern auch um die Verfassungsrechtsgüter, die das Funktionieren der Gesellschaft als solche betreffen. Allen voran ist dies das in Art. 20 Abs. 1 GG niedergelegte Demokratieprinzip. Dieses ist selbst wieder vor dem Kontext der in den Grundrechten ausgelegten Wertordnung auszulegen. So ergibt sich das Bild einer komplexen „Kommunikationsverfassung“, die die gesellschaftliche Kommunikation in all ihren Aspekten schützt, aber bestimmte Bereiche besonders heraushebt und absichert: Die individuellen Kommunikationsgrundrechte, die Mediengrundrechte,die Grundrechte für besonders wichtige Kommunikationsarten (Kunst, Wissenschaft, Forschung, Lehre), die Versammlungen, Vereine und Parteien als „Katalysatoren” der Meinungsbildung, die Glaubensgemeinschaften, Familien und Wohnungen als private Rückzugsorte vor staatlicher Einflussnahme und natürlich das Recht auf unmittelbare, freie, geheime und gleiche Wahl. Diesen so verfassungsrechtlich umrahmten demokratischen Diskurs muss ein demokratischer Staat schützen.

Die Demokratie ist auf einen gut funktionierenden Kommunikationsprozess angewiesen. Nur durch Wahlen, die nach einem fairen „Meinungskampf” durchgeführt wurden, kann eine Demokratie sich legitimieren. Und nur ein offener, Minderheitsmeinungen schützender und die Vielfalt der Meinungen widerspiegelnder Kommunikationsprozess kann gewährleisten, dass eine Gesellschaft sich immer wieder neu erfindet – und zu Lösungen für die Probleme kommt, die sich ihr in einer immer komplexer werdenden Welt stellen.

Das BVerfG hat diesbezüglich von einem „Meinungskampf“ gesprochen; bereits in der Spiegel-Entscheidung auch von einem Prozess der „ständigen Diskussion“. Präziser lässt sich von einem demokratischen Diskurs sprechen, in dem Meinungen und politische Präferenzen untereinander konkurrieren oder sich gegenseitig ergänzen und befruchten, teils miteinander verschmelzen oder aufeinander aufbauen. Letztlich mündet dieser öffentliche Diskurs in verschiedene Formen von Regierungs- und Verwaltungshandeln und demokratischer Mitbestimmung ein. Je besser dieser Diskurs funktioniert – je besser also die Öffentlichkeit und die von ihr beeinflussten Entscheidungsträger in der Lage sind, zwischen richtig und falsch, zwischen zweckmäßig und unzweckmäßig, angemessen und unangemessen etc. zu unterscheiden, desto besser entwickelt sich auch das Allgemeinwohl. Das rechtliche System der Kommunikationsverfassung, die auf der historischen und individuellen Erfahrung der Mütter und Väter des Grundgesetzes beruht, soll diesen demokratischen Diskurs als solchen schützen, es macht nicht bei einzelnen Grundrechten halt. Nicht nur die einzelnen Bürger sind zu schützen, auch der Diskurs als sozialer Prozess darf durch die Hoheitsgewalt nicht „eingefroren“ werden.

2.2.1.2 Die besondere Bedeutung von Minderheitsmeinungen

Wenn das BVerfG auf den Topos „Meinungskampf” abstellt, ist der Begriff zwar missverständlich, hebt aber zutreffend hervor, dass der demokratische Diskurs auch von Merkmalen der Konkurrenz geprägt ist. Der Wettbewerb der Meinungen entscheidet über die hoheitliche und politische Steuerung der Gesellschaft. Da dieser Wettbewerb ständig läuft und sich immer wieder neu entscheidet, kann sich die Gesellschaft veränderten Verhältnissen anpassen. So entwickelt sie sich weiter.

Im demokratischen „Meinungskampf“ beginnen alle neuen Meinungsströmungen als Minderheitsmeinungen: Lange bevor eine Meinung zur Mehrheitsmeinung werden kann, wird sie zunächst erst einmal von einer kleinen Gruppe von Personen vertreten. Dies führt in keiner Weise dazu, dass Minderheitsmeinungen rechtlich gesehen weniger legitim wären; sie sind für die Erneuerungsfähigkeit der Gesellschaft sogar besonders wichtig. Zwar weiß niemand, welche Minderheitsmeinungen sich in zwanzig Jahren durchgesetzt haben werden; ein Großteil wird verworfen und vergessen sein. Ein Teil der Auffassungen der Bevölkerung wird sich aber ändern – falls der Diskurs funktioniert, zum besseren.

Bis eine Meinung sich durchgesetzt hat, braucht sie als Minderheitsmeinung einen wirkungsvollen Schutz. Denn in einer Demokratie regiert die Mehrheit. Und ohne Minderheitenschutz hindert nichts die Mehrheit daran, ihre Auffassung nicht nur mit kommunikativen Mitteln zu behaupten, sondern auch mit Mitteln der staatlichen Machtausübung, z.B. mittels zweckfremder Instrumentalisierung des Strafrechtes oder anderer Gesetze, die über die Zulässigkeit von Kommunikationsvorgängen entscheiden. Genau dies würde aber die Fähigkeit der Gesellschaft zur Selbsterneuerung beeinträchtigen.

Ein Beispiel: Noch vor wenigen Jahrzehnten war gelebte Homosexualität in Deutschland eine Straftat, denn die demokratische Mehrheit wollte eine Strafverfolgung Homosexueller. Heute hat dieser Wert sich gewandelt, Homosexualität gehört zum öffentlichen Leben und wird (größtenteils) anerkannt. Kaum jemand würde heute noch in Frage stellen, dass gleichgeschlechtliche Liebe sein darf und dass es gut war, dass diese Meinung sich durchgesetzt hat. Damit dies möglich war, brauchten diejenigen, die sich für „Gay Rights” einsetzten, aber den (grund-) rechtlichen Schutz einer Minderheit: Das Recht, sich zu Homosexualität zu äußern, darüber zu forschen und zu publizieren, sich künstlerisch damit auseinanderzusetzen, sich zu Aktivistengruppen zusammenzutun und dafür zu demonstrieren, etc.

Weil niemand vorher weiß, welche Minderheitsmeinungen sich später einmal durchsetzen und mehrheitsfähig werden, brauchen alle Minderheitsmeinungen einen geschützten Raum. Dieser Schutz schließt auch den Schutz vor Einschüchterung mit ein, wie oben bereits herausgearbeitet wurde und weiter unten noch genauer ausgeführt werden wird.

2.2.1.3 Die besondere Rolle von „Meinungsführern“

Neben der besonderen Rolle der Vertreter von Minderheitsmeinungen soll noch auf eine zweite gesellschaftliche Gruppe eingegangen werden: Die sog. „Meinungsführer“. Dies sind Personen, die nach kommunikationswissenschaftlichen Erkenntnissen für die gesellschaftliche Meinungsbildung eine besondere Rolle spielen. Zu dieser Gruppe gehören Multiplikatoren wie Journalisten und Blogger, aber auch Personen mit Autorität im jeweiligen Umfeld, wie Gewerkschaftsführer, Pfarrer, Unternehmenslenker und Amtsträger. Hier lassen sich auch Personen nennen, die gezielt darauf hinarbeiten, am Diskurs mitzuwirken, z.B. Politiker, Künstler, Wissenschaftler und Aktivisten. Diese „Opinion Leader” gehen den Dingen deutlich mehr auf den Grund, sie informieren sich tiefer und spezifischer und sie tauschen sich auch untereinander aus.

Die überwiegende Mehrheit der Bevölkerung orientiert sich einerseits an Meinungsführern im direkten Umfeld, andererseits an Massenmedien, die ihrerseits wieder von Meinungsführern gesteuert und befüllt werden. Auf diese Weise bildet sich ein Diskurs im Diskurs: Die Meinungsbildung vollzieht sich zuerst innerhalb einer kleinen, elitären Gruppe, bevor die Meinungen(en) nach und nach in die breite Masse durchsickern.

2.2.1.4 Zwischenergebnis

Die besondere Bedeutung von Minderheitsmeinungen und Meinungsführern gilt es auch bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Gerade wenn es um Chilling Effects geht, spielt diese Erkenntnis eine Rolle. Denn Meinungsführer, insbesondere solche aus Minderheitengruppen, werden von Chilling Effects besonders betroffen.

Die Reaktion der Gesellschaft auf eine abweichende Meinung kann brutal sein, auch in einer Demokratie; Meinungsführer wissen dies, viele haben einschlägige Erfahrungen gemacht oder sie im Umfeld miterlebt. Selbst für Bundestagsabgeordnete etablierter Parteien gehören Grenzverletzungen wie z.B. Drohbriefe, Beleidigungen und Angriffe im Stil von z.B. eingeworfenen Scheiben zum Alltag. Erst Recht gilt dies für Vertreter von Minderheitsmeinungen. Dies sind Angehörige von Gruppen, die gesellschaftlich ohnehin bereits ausgegrenzt werden. Tritt nun eine staatliche Einflussnahme mit Einschüchterungseffekt hinzu, verstärkt dies eine ohnehin bestehende Einschüchterung noch zusätzlich.

Meinungsführer in Minderheitsgruppen können – gerade in einer (durch die Mehrheit beherrschten) Demokratie – nicht zwangsläufig davon ausgehen, dass sie vom Staat in jeder Situation geschützt werden. Die Rahmenbedingungen, unter denen diese Personengruppe sich für oder gegen den Grundrechtsgebrauch entscheidet, sind somit tendenziell meinungsäußerungsfeindlich. Dies steht diametral dem gesellschaftlichen Bedürfnis entgegen, gerade die Meinungsäußerungen in den Diskurs einzuspeisen, die kontrovers sind und von der Mehrheit nicht geteilt werden. Denn nur von solchen „Minderheitsmeinungen“ kann Innovation ausgehen.

Als Zwischenergebnis lässt sich an dieser Stelle festhalten, dass Chilling Effects, um die Innovationsfähigkeit einer Gesellschaft nachhaltig zu beeinträchtigen, nicht die gesamte Breite der Bevölkerung erfassen müssen. Der demokratische Diskurs hat neuralgische Punkte; er kann schon durch die Einschüchterung kleiner Personengruppen geschädigt werden. Dies sind einerseits die „Opinion Leader“, andererseits die Vertreter von Minderheitsmeinungen – und vor allem die Schnittmenge dieser beiden Gruppen, d.h. die Meinungsführer, die sich für Minderheitsmeinungen einsetzen.

Ein aktueller Beispielsfall: Es ist bekannt, dass die NSA gezielt prominente Moslems überwacht hat, und zwar auch solche, die nicht im Entferntesten im Verdacht stehen, den Terrorismus zu fördern. Diese Überwachung betraf Angehörige einer Minderheit: Die politische Betätigung von Moslems steht in vielen gesellschaftlichen Sphären der westlichen Welt unter Generalverdacht, gerade wenn es sich um Moslems handelt, die ihren Glauben auch politisch begreifen. Gleichzeitig besteht aber gerade über die mit der politischen Auslegung des Islam verknüpften Fragen enormer gesellschaftlicher Diskussionsbedarf. Der demokratische Diskurs ist darauf angewiesen, sich mit diesen Fragen auseinanderzusetzen und möglichst viele Informationen, verschiedene Sichtweisen und Deutungsvarianten verarbeiten zu können. Wie soll das aber funktionieren, wenn eine der relevantesten Gruppen an diesem Diskurs nicht oder nur sehr zaghaft teilnimmt, weil sie eingeschüchtert wurde?

Diese Gefahr besteht nicht nur theoretisch: Bereits vor Bekanntwerden der Massenüberwachung waren Einschüchterungseffekte bei Moslems nachweisbar. Es ist offensichtlich, dass diese Einschüchterung sich nur verschärft haben kann: Wie soll ein muslimischer Meinungsführer auf die Information reagieren, dass seine gesamte normale Kommunikation, verdachtsunabhängig und außerhalb einer funktionierenden rechtlichen oder demokratischen Kontrolle gespeichert und ausgewertet wird? Kann ein Meinungsführer unter diesen Umständen ausschließen, dass die Informationen nicht zweckentfremdet und/oder zum Anknüpfungspunkt staatlicher Willkürmaßnahmen werden? Gilt dies für die gesamte Dauer der – potentiell unbegrenzten – Speicherung dieser Informationen? Kaum ein Meinungsführer wird diese Fragen sämtlich mit „Nein“ beantworten können.

2.2.1.5 Chilling Effects durch Überwachung

Inwieweit Massenüberwachung unter den aktuellen Rahmenbedingungen Chilling Effects auslöst, ist schwer einzuschätzen; es gibt aber bereits erste Forschungsergebnisse.

In einer Studie, die im August 2014 veröffentlicht wurde, zeigen Marthews und Tucker, dass Nutzer von Google nach Bekanntwerden der NSA-Massenüberwachung signifikant seltener nach Suchworten suchten, die sie als „gefährlich“ empfanden.

Die Studie von Marthews und Tucker fragte nach einer Änderung des Verhaltens aller Bürger; sie maß nicht die Einschüchterungswirkung auf bestimmte Personengruppen (z.B. die sog. „Opinion Leader“). Zu letzterer Frage liegen seit Oktober 2013 die Ergebnisse einer internen Umfrage von PEN America vor. PEN ist eine Organisation von Schriftstellern, Journalisten und Übersetzern, die sich gezielt der Förderung des politischen Diskurses verschrieben hat; zu ihren Mitgliedern gehören einige der bekanntesten Schriftsteller der USA. Die Mitglieder von PEN America sind insofern ein anschauliches Beispiel für eine Gruppe von Personen, die einerseits als Meinungsführer, andererseits als Vertreter (oder Vermittler) von Minderheitsmeinungen für den demokratischen Diskurs besonders wichtig sind.

Die für die hiesige Untersuchung wichtigsten Ergebnisse der Umfrage unter den PEN-Mitgliedern sind:

  • 24 % der antwortenden PEN-Mitglieder haben am Telefon oder per E-Mail eine Kommunikation über bestimmte Themen vermieden.

  • 16 % haben es vermieden, über ein bestimmtes Thema zu schreiben – weitere 11 % haben es ernsthaft in Betracht gezogen.

  • 16 % haben es vermieden, zu einem bestimmten kontroversen Thema online zu recherchieren, weitere 12 % haben dies ernsthaft in Betracht gezogen.

  • Themen, die von PEN-Mitgliedern als „gefährlich“ empfunden wurden: Der Nahe Osten, der Snowden-Skandal, Occupy, der „War on Drugs“.

Die Umfrage von PEN zeigt deutlich, dass die Einschüchterungswirkung der Geheimdienst-Überwachung unter den PEN-Mitgliedern deutlich stärker wirkt als in der allgemeinen Bevölkerung. Sie zeigt auch, dass die Einschüchterungswirkung gerade die Bereiche erfasst, wo der demokratische Diskurs ein unbefangenes, nicht-eingeschüchtertes Verhalten von (Minderheits-) Meinungsführern am meisten braucht.

Niemand wird jemals sagen können, wie viele Zeitungs- und Blogartikel, Romane und Sachbücher, Theaterstücke, Filme, Radiofeatures und Interviews zu kontroversen Themen nicht entstehen werden, weil deren potentielle Schöpfer zu sehr eingeschüchtert waren. Aber nach den Ergebnissen der Umfrage von PEN America ist klar: Die Einschüchterungswirkung der Geheimdienst-Massenüberwachung ist real vorhanden, und sie schädigt spürbar den demokratischen Diskurs.

Dass Überwachung einen öffentlichen Diskurs lähmen kann und welche Folgen dies hat, ist auch historisch belegt: In allen diktatorischen Staaten der Neuzeit gehörte Massenüberwachung zu den Repressionsmitteln. Insbesondere das Beispiel der DDR zeigt, wie der öffentliche Diskurs darunter leidet, wenn „Meinungsführer“ eingeschüchtert werden: Der Umgang der DDR mit abweichenden Meinungen war offen repressiv, auch in Bereichen ohne direkten Bezug zum Sozialismus, z.B. der Umweltbewegung. Ein Großteil der Bevölkerung arrangierte sich mit den bestehenden Machtverhältnissen, solange die allgemeinen Lebensverhältnisse ausreichend gut waren. Nur eine kleine Gruppe von Bürgern, die sich gerne kontrovers mit gesellschaftlichen Themen befasst hätte, litt unter staatlichen Willkür- und Einschüchterungsmaßnahmen, darunter auch der Massenüberwachung. Genau diese Gruppe wäre es aber gewesen, die sich für eine Modernisierung der Gesellschaft eingesetzt hätte. Nicht nur für parlamentarische Demokratie, sondern z.B. auch für Umweltschutz, eine neue Kulturpolitik oder wirtschaftliche Innovation. Weil der Diskurs nicht funktionierte, stagnierten die Verhältnisse. Die Folge waren die Verarmung der öffentlichen Debatte und Kultur, die Zerstörung der Umwelt, ökonomischer Verfall – und letztlich eine allgemeine Eintrübung der öffentlichen Stimmung, die (gemeinsam mit anderen Ursachen) zur friedlichen Revolution kulminierte.

Auch dieses Beispiel zeigt: Die rechtliche und politische Eingrenzung von Überwachung vor Überwachung schützt zunächst vor allem eine Minderheit, ist aber letztlich im Interesse der allgemeinen Mehrheit.

2.2.2 Internationaler Grundrechteschutz

Schon die schiere Menge der Überwachungsmaßnahmen, die enthüllt wurden, macht den rechtlichen Zugriff schwierig. Und auch die Beweislage ist nicht einfach, da Geheimdienste naturgemäß im Geheimen arbeiten. Ein weiteres Problem liegt in der internationalen Dimension der Überwachung, denn es geht um kooperatives, grenzüberschreitendes Handeln der Geheimdienste. In juristischer Hinsicht führt dies zu Fragen des öffentlichen Kollisionsrechts; speziell zu der Frage, welche nationalen Grundrechte für welche Geheimdienste eigentlich gelten – und welchen Rechtsschutz internationale Grundrechtevereinbarungen vermitteln.

Dass die nationalen Grundrechte einen „territorialen” Anwendungsbereich haben, d.h. die Tätigkeit von Geheimdiensten im Ausland nicht erfassen, ist eine beliebte These der Sicherheitsbehörden. Darüber lässt sich allerdings streiten.

Eine umfassende Auseinandersetzung mit diesem Argument würde hier den Rahmen sprengen. Grob lassen sich aber die folgenden Grundlinien skizzieren:

  • Die NSA ist eine Behörde der USA. Als solche ist sie gem. dem Grundsatz der Staatenimmunität dem deutschen Recht nicht unterworfen (Art. 25 GG, § 20 Abs. 2 GVG). Als US-Behörde beachtet die NSA nur US-Recht, insbesondere die US-Constitution und deren Amendments. Der Schutz der US-Constitution für Ausländer ist sehr begrenzt.

  • Daneben gilt für alle beteiligten Geheimdienste, inkl. der US-Behörden, der internationale Pakt für Menschen- und Bürgerrechte (IPbR). Art. 17 IPbR schützt vor Eingriffen in die „Korrespondenz“, was sich als Schutz des Brief- und Telekommunikationsgeheimnisses interpretieren lässt. Art. 19 IPbR schützt die Meinungsfreiheit. Individuellen Rechtsschutz gibt es nach dem IPbR aber nicht.

  • Anders als die NSA unterfallen zumindest der britische Geheimdienst GCHQ und andere europäische Geheimdienste der Europäischen Menschenrechtskonvention, insb. Art. 8 und 10 EMRK, und dem EU-Recht, insb. Art. 7, 8 und 11 der EU-Grundrechtecharta und Art. 16 AEUV. Auch hier ist die rechtliche Bewertung aber komplex, da die Anwendbarkeit der jeweiligen Grundrechte sowohl sachlich (Einschlägigkeit) als auch territorial in Zweifel gezogen werden kann.

  • Aus hiesiger Sicht wohl am wichtigsten: Die deutsche Hoheitsgewalt unterfällt voll der Anwendbarkeit des Grundgesetzes. Dies gilt auch für Eingriffe im Ausland, denn die Grundrechte des GG binden die deutsche Hoheitsgewalt weltweit; soweit es um Menschenrechte geht, auch gegenüber Nicht-Deutschen. Grundrechtsverpflichtet sind insbesondere der Bundesnachrichtendienst und die deutsche Bundesregierung, soweit sie Massenüberwachung fördern oder ermöglichen.

Je nachdem, welche Institution jeweils gehandelt hat, gelten also unterschiedliche Grundrechtekataloge, die unterschiedlich intensive Schutzwirkung haben. Festhalten lässt sich, dass alle betroffenen Grundrechtekataloge grundsätzlich auch die Meinungsfreiheit und die Privatsphäre schützen, wenn auch nicht mit identischem Wortlaut und mit identischem Schutzumfang. Der Schutz vor staatlicher Überwachung und die Eindämmung von „Chilling Effects“ lässt sich jedenfalls im Ausgangspunkt somit allen Grundrechtekatalogen zuordnen. Welcher Grundrechtekatalog jeweils greift, ist aber eine Frage des konkreten Sachverhalts und der rechtlichen Bewertung im Einzelfall.

2.2.3 Zurechenbarkeit von Grundrechtseingriffen

Gerade ausgehend vom deutschen Verfassungsrecht stellt sich die Frage, wie Handlungen von ausländischen Geheimdiensten zu beurteilen sind. Denn bei den meisten aufgedeckten Überwachungsmaßnahmen geht es nicht um die Handlung einer einzelnen staatlichen Organisation, sondern um das kooperative, arbeitsteilige Handeln mehrerer Geheimdienste unterschiedlicher Staaten. Und auch die Überwachung selbst hat häufig grenzüberschreitende Dimension: Die staatliche Überwachungshandlung erfolgt auf dem eigenen Staatsgebiet, ihr Effekt auf einem anderen. Für nationale Grundrechtekataloge, deren Geltungsbereich sich häufig territorial bestimmt, ist ein solcher Zusammenhang nur schwer zu fassen.

Die Frage, inwieweit bei internationalen Kooperationen von Hoheitsträgern deren Grundrechtsverletzungen wechselseitig zugerechnet werden können, scheint in Rechtsprechung und Lehre bisher kaum erörtert worden zu sein. Dies spricht dafür, Anleihen in anderen Rechtsgebieten zu nehmen, wo Zurechnungsfragen häufiger relevant werden. Greift man auf zivilrechtliche oder strafrechtliche Dogmatik zurück, sind der deutschen Hoheitsgewalt zumindest die Grundrechtseingriffe voll zurechenbar, von denen deutsche Hoheitsträger wussten und auf deren Ablauf sie einen steuernden Einfluss nehmen konnten, z.B. aufgrund von arbeitsteiligem Vorgehen bei der Umsetzung eines gemeinsamen „Tatplans“ (Mittäterschaft).

Vor diesem Maßstab betrachtet sind die grundrechtsunterworfenen deutschen Geheimdienste für Grundrechtseingriffe der NSA oder des GCHQ zumindest insoweit mitverantwortlich, als sie diese trotz Kenntnis geduldet und unterstützt haben.

Selbst wenn man eine Zurechnung von Grundrechtsverletzungen zwischen kooperativ handelnden Geheimdiensten ablehnt, lässt sich auf den Schutzgedanken der Grundrechte verweisen. Im Zeitalter der Globalisierung, insbesondere von multilateralen und supranationalen Sicherheitskooperationen spielt es für den Bürger letztlich keine Rolle, welcher Staat und welche staatliche Organisation die für ihn die maßgeblichen negativen Folgen bewirken. Oder anders gesagt: Ein Bürger, der sich in einer globalen Welt und einem globalen Kommunikationsraum bewegt, hat aus Privatsphäreverletzungen durch britische oder US-Geheimdienste ähnlich starke Nachteile wie aus solchen der deutschen Behörden. Wenn ihn der deutsche Staat vor Übergriffen nicht schützt, spielt es für den Bürger letztlich keine Rolle, wo seine Daten gespeichert und ausgewertet werden. Die negativen Folgen der Überwachung treffen ihn von „oben“, d.h. vermittelt durch eine mit Hoheitsrechten ausgestattete Macht. Dies gilt speziell für Überwachung durch „befreundete” Geheimdienste, denn diese agieren in einem Bündnis mit deutschen Behörden und werden durch diese unterstützt.

Der deutsche Staat muss sich zumindest dann schützend vor die Grundrechte seiner Bürger stellen, wenn diese Beeinträchtigungen seitens Dritter ausgesetzt sind, die verfassungsrechtlich nicht mehr vertretbar sind. Dies gilt speziell für den Menschenwürdekern dieser Grundrechte. Ob die Überwachung durch NSA, GCHQ etc. diesen Level überschritten hat, lässt sich angesichts des Ausmaßes und der Intensität der Überwachung durchaus diskutieren. Die Frage stellt sich allerdings nur theoretisch. Denn unabhängig von der Frage der Verletzung von Schutzpflichten lassen sich ausreichend Hinweise auf eigene Mitwirkungen der deutschen Dienste an Grundrechtsverletzungen finden, z.B. durch die Zurverfügungstellung von Datenmaterial oder die Einräumung des Zugriffs auf die Infrastruktur von Dritten. Diesbezüglich gilt zunächst eine Pflicht, diese eigenen Mitwirkungshandlungen zu unterlassen.

3. Rechtliche Ableitung / Ergebnis


Was lässt sich aus den vorigen Ausführungen für die rechtliche Bewertung der Massenüberwachung ableiten?

Zunächst einmal ist oben herausgearbeitet worden, dass „Chilling Effects“ als Rechts- und Argumentationsfigur sowohl in der Rechtsprechung des EGMR als auch des BVerfG etabliert sind. Die Rechtsprechung ist teils wenig systematisch, aber ein „roter Faden“ ist erkennbar: Die Gerichte sind der Auffassung, dass die Einschüchterung von Bürgern beim Grundrechtsgebrauch aus verfassungs- bzw. grundrechtlicher Sicht unerwünscht ist.

Staatlich verursachte Einschüchterung wird von den Gerichten besonders dann als negativ bewertet, wenn sie entweder ein besonders schützenswertes Verhalten betrifft (z.B. die Kommunikation zwischen den Beteiligten eines Gerichtsverfahrens) oder sich als Masseneffekt auf die breite Bevölkerung auswirkt. Für Massenüberwachung gilt beides: Einerseits betrifft sie besonders wichtiges Verhalten, nämlich die Teilnahme an der politischen Meinungsbildung und demokratischen Mitbestimmung. Andererseits betrifft dieser Chilling Effect (wenn auch mit unterschiedlicher Intensität) die gesamte Gesellschaft. Die Aussage, dass Massenüberwachung verfassungsrechtlich unerwünscht und ab Überschreiten eines gewissen Grades automatisch verfassungswidrig ist, gehört zur ständigen Rechtsprechung des BVerfG und des EGMR.

Auch wenn die gerichtliche Argumentation mit Chilling Effects in der Vergangenheit häufig recht beliebig wirkte, lassen sich Chilling Effects auch rechtsdogmatisch greifbar machen. Zum einen lässt sich konkret benennen, wofür der Staat bei „Chilling Effects“ verantwortlich ist: Für sein eigenes Handeln, in Form der hoheitlichen Einwirkung auf die Rahmensituation, in der Bürger sich für oder gegen den Grundrechtsgebrauch entscheiden. Erfolgt das staatliche „Chilling“ in verfassungsmäßig missbilligter Art und Weise („negatives Chilling“), wirkt sich dies als Teil der objektiv-rechtlichen Wirkungsdimension der Grundrechte aus. Die Existenz von Chilling Effects beeinflusst somit die Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen und insbesondere die allgemeinen rechtlichen Abwägungsentscheidungen, wie z.B. die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Darüber hinaus kann eine solche staatliche Einschüchterungsbeeinflussung auch selbst einen Grundrechtseingriff darstellen. Notwendig ist dafür nach der Lehre vom modernen Eingriffsbegriff aber das Überschreiten einer Spürbarkeitsschwelle: Nicht jeder „Chilling Effect“ ist ein Grundrechtseingriff.

Auch zu Überwachung als Auslöserin von Chilling Effect gibt es Rechtsprechung: Die Gerichte erkennen an, dass Überwachung Chilling Effects auslöst; dies wird auch rechtlich missbilligt. Staatliche Überwachung betrifft bestimmte Grundrechte „einschüchternd“ – in andere Grundrechte greift sie aber unmittelbar ein. So ist z.B. die Meinungsfreiheit nur in Form eines „Chilling Effect“ betroffen, in das Telekommunikationsgeheimnis oder das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung liegen aber konkrete Eingriffe vor.

In jedem Fall ist das Ausmaß der „Chilling Effects“ ein relevanter, mit-entscheidender Punkt der rechtlichen Bewertung staatlicher Massenüberwachung. Denn Überwachung betrifft nicht nur einzelne Bürger, sondern die Gesellschaft als ganzes. Die verschiedenen einschlägigen Grundrechtekataloge, maßgeblich das deutsche Grundgesetz, geben ein System der demokratischen Willensbildung vor, in dem der unbefangene, un-eingeschüchterte Freiheitsgebrauch der Bürger eine zentrale Rolle einnimmt: Die Grundrechtsträger sind die beweglichen Teile dieses Kommunikationssystems. Sie sind es, die auf die unterschiedlichen Anforderungen der Kommunikationsverfassung reagieren sollen, sie sollen eine gesamtgesellschaftliche Auffassung entwickeln und diese in den Staatsapparat einspeisen. Je freier sie ihre Meinungen äußern, je besser sie Pro und Contra abwägen, je besser sie informiert sind etc., desto besser funktioniert letztlich auch die Demokratie. Es ist diese Beweglichkeit, die vor den Chilling Effects geschützt werden muss.

Genau hier wirkt sich Überwachung aber aus: Sie macht Einzelpersonen, die aus der Masse heraustreten, für die Hoheitsmacht erkennbar und schüchtert sie so ein. Dies betrifft insbesondere zwei Personengruppen, die für den öffentlichen, demokratischen Diskurs besonders wichtig sind: Personen mit einer besonders wichtigen Rolle für die öffentliche Meinungsbildung (Meinungsführer) und Vertreter von Minderheitsmeinungen. Gerade diese beiden Gruppen – und vor allem ihre gemeinsame Schnittmenge – sind für die demokratische Meinungsbildung besonders wichtig. Wenn diese Gruppen eingeschüchtert werden, verliert die Gesellschaft ihre Innovations- und Selbsterneuerungsfähigkeit, es leidet letztlich die Allgemeinheit.

Dass die Massenüberwachung, die von Snowden enthüllt wurde, sich auf die Bürger einschüchternd auswirkt, ist nachgewiesen. Ebenfalls ist jedenfalls der Anscheinsbeweis erbracht, dass gerade die „Meinungsführer“, gerade die Vertreter von Minderheitsmeinungen, besonders betroffen sind. Gerade hieraus ergibt sich eine spürbare Beeinträchtigung nicht nur individueller Rechtspositionen, sondern auch des demokratischen Diskurses als solchem. In rechtlicher Hinsicht greifen also nicht nur die individuellen Kommunikationsgrundrechte, sondern auch die Kommunikationsverfassung als Gesamtverbund in Zusammenschau mit dem Demokratieprinzip.

Aus welchen Grundrechten bzw. welche Grundrechtekatalogen die Chilling Effects abgeleitet werden, ist eine Frage der konkreten Fallgestaltung und des jeweils angewendeten Rechtsverfahrens. Da Geheimdienste verschiedener Staaten international zusammengearbeitet haben, stellt sich einerseits die Frage nach der internationalen bzw. extraterritorialen Wirkung von Grundrechten; andererseits nach der Zurechnung von Grundrechtsverletzungen. Einen „grundrechtsfreien Raum“ gibt es zumindest aus Sicht des deutschen Verfassungsrechts und der deutschen Hoheitsgewalt nicht: Soweit grundrechtsunterworfene Geheimdienste die Grundrechtsverletzungen anderer, nicht-unterworfener Geheimdienste geduldet oder sogar gefördert haben, sind ihnen diese zurechenbar.

Angesichts des Ausmaßes der Überwachung und der massiven Chilling Effects, die diese ausgelöst hat, bewegt sich das gesamte Überwachungsprogramm der NSA – bzw. die Teilnahme der deutschen Hoheitsgewalt hieran – vor dem Maßstab des deutschen Grundgesetzes in der Illegalität. Gleiches gilt für die Geheimdienste aller involvierten Europarats-Staaten vor dem Maßstab der EGMR.

Zum ersten Teil des Artikels.
Dieser Text inkl. Fußnoten im Tagungsband „Überwachung und Recht” (ab S. 31).
Den Tagungsband gibt es auch zur Bestellung als gebundenes Buch.
Zur Themenseite „Chilling Effects” bei Telemedicus.
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Sind IP-Adressen personenbezogene Daten im Sinne des Datenschutzrechts? Der Streit ist wahrscheinlich so alt wie das Internetrecht selbst. Denn einerseits sind IP-Adressen so etwas wie die grundlegenden Informationen, auf denen das Internet aufbaut. Ohne sie kann es nicht funktionieren. Andererseits können diese Adressen unter bestimmten Umständen bestimmten Nutzern zugeordnet werden. So funktioniert Tracking: die Überwachung des Verhaltens von Personen bei der Internetnutzung.

Die Frage nach dem Personenbezug entscheidet über die Anwendbarkeit des Datenschutzrechts auf IP-Adressen – und damit über eine grundlegende Weichenstellung, die fast jeden Webseitenbetreiber erfasst. Fast überall fallen diese Daten an, fast überall werden sie genutzt.

Es ist deshalb kein Wunder, dass die mündliche Verhandlung, die der BGH am Dienstag durchgeführt hat, zu viel Aufmerksamkeit in den Medien geführt hat.
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Als Edward Snowden enthüllt hat, in welch ungeahntem Ausmaß eine Überwachung der Bürger stattfindet, war erst die Empörung groß – und dann die Ratlosigkeit. Denn anders als bei Medienskandalen üblich, wurde der Missstand diesmal nicht von selbst unmittelbar abgestellt. Ganz im Gegenteil passierte auf der materiellen Ebene – sehr wenig. Die Bundesregierung setzte (und setzt) auf Abwiegeln und Symbolpolitik. Und noch die wenigen verbleibenden Ansätze wie den Versuch, ein „No Spy-Abkommen” auszuhandeln, hat die US-Regierung unmissverständlich abgeblockt. Als Fazit nach über einem Jahr Überwachungsskandal lässt sich sagen: Die deutsche Politik hat sich bisher nicht nur als unfähig erwiesen, das Problem abzustellen. Sie ist sogar Teil des Problems.

Seit sich dies abzeichnet, herrscht in der Aktivistenszene, aber auch in den Medien, Ratlosigkeit. Was kann man jetzt noch tun? Die Öffentlichkeit mobilisieren, indem man Schreckensbilder verbreitet und hoffen, dass der Wähler sich zur nächsten Bundestagswahl noch daran erinnert? Den technischen Selbstschutz üben, durch Verschlüsselung, Schengen-Netze und „E-Mail made in Germany”?

Das alles mag eine Option sein. Wer sich die Sache genau betrachtet, der sieht aber: Es geht hier um grundlegende Fragen, die sich, zumindest zum Teil, nur rechtlich lösen lassen.
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Die juristische Aufarbeitung des Snowden-Skandals ist nicht einfach. Schon die schiere Menge der Überwachungsmaßnahmen, die enthüllt wurden, macht den rechtlichen Zugriff schwierig. Und auch die Beweislage ist nicht einfach, da Geheimdienste naturgemäß im Geheimen arbeiten. Ein weiteres Problem liegt in der internationalen Dimension von Überwachung. Denn in den meisten Fällen geht es nicht um die Handlung einer einzelnen staatlichen Organisation, sondern um das kooperative, arbeitsteilige Handeln mehrerer Geheimdienste von unterschiedlichen Staaten. Und häufig hat die Überwachung grenzüberschreitende Dimension: Die staatliche Handlung erfolgt auf dem eigenen Staatsgebiet, ihr Effekt aber auf einem anderen.

Für nationale Grundrechtekataloge, deren Geltungsbereich sich häufig territorial bestimmt, ist ein solcher Zusammenhang nur schwer zu fassen. Viele Geheimdienste machen sich diese angebliche Schutzlücke zu nutze: Sie versuchen sich der Rechtskontrolle entziehen, indem sie jeweils die Bürger bzw. Staatsgebiete überwachen, für die der grundrechtliche Schutz (vermeintlich) nicht greift. Die Überwachung des jeweils besonders geschützten Bereichs bleibt Kooperationspartnern überlassen.

Dieses Vorgehen führt in juristischer Hinsicht zu zwei Fragen. Erstens: Welcher Geheimdienst muss sich an welche Grundrechte halten – welchen Rechtsschutz vermitteln internationale Grundrechtevereinbarungen? Und zweitens: Können Grundrechtsverletzungen, die im Wege der internationalen Kooperation von ausländischen Geheimdiensten begangen werden, den jeweils inländischen Geheimdiensten zurechenbar sein?
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In einem früheren Artikel des „Chilling Effects”-Projekts habe ich herausgearbeitet, dass „Chilling Effects“ auf einer Selbstschädigung der Bürger beruhen: Nicht der Staat entzieht dem Bürger die Möglichkeit zum Grundrechtsgebrauch, sondern der Bürger selbst schränkt sich ein.

Rechtlich gesehen führt die Einordnung von Chilling Effects als „Selbstschädigungseffekten” zu einer grundsätzlichen Frage: Unterbricht die eigenverantwortliche, „freiwillige” Selbstschädigung des Bürgers den Zurechnungszusammenhang zum Staat? Oder muss der Staat eine Selbstschädigung der Bürger verhindern, selbst wenn diese sich selbst beschränken wollen?

Oder zugespitzt formuliert: Ist Zensur dasselbe wie Selbstzensur?
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Das Programm der Telemedicus Sommerkonferenz nimmt finale Formen an. In diesen Tagen bekommen wir die letzten Zusagen: Als Keynote-Sprecher für den Sonntag hat nun Thomas Stadler von Internet-Law zugesagt. Weitere Zugänge in den letzten Wochen sind Prof. Dr. Jan Roggenkamp, Fukami und Ulf Buermeyer für das Panel zur Digitalen Selbstverteidigung.

(Update, 19.8.2014: Fukami hat leider abgesagt, das Panel zur Digitalen Selbstverteidigung haben wir um Agata Królikowski ergänzt. Das Programm unten ist bereits entsprechend angepasst.)

Um vor der Konferenz noch einmal einen Überblick über das Programm zu geben, haben wir es noch einmal etwas zusammengefasst:
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