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Von einer "Zeitenwende auf dem Handymarkt" sprach Mitte Februar der Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien (BITKOM): Erstmals sollen 2012 mehr Smartphones als herkömmliche Handys verkauft werden, so die Prognose. Nur eine Woche später hieß es: "Fast eine Milliarde App-Downloads allein in Deutschland" im Jahr 2011 – bei weltweit rund 1 Million verfügbaren Apps.

Apps und Smartphones bzw. Tablet-PCs – eine perfekte Symbiose? App Store-Betreiber und App-Entwickler dürfte es jedenfalls freuen: 210 Millionen Euro Umsatz in Deutschland waren letztes Jahr drin. Doch wie so oft: Es ist nicht alles Gold, was glänzt. Denn hinter den App Stores und dem Kauf von Apps stehen komplizierte rechtliche Regelungen – und diese sind bei weitem nicht so ausgereift, wie der Fortschritt auf dem Handymarkt glauben machen könnte. Prompt hat der Verbrauchezentrale Bundesverband Anfang letzter Woche bekannt gegeben, verschiedene App Store-Betreiber abgemahnt zu haben.

Der Kölner Rechtsanwalt Sascha Kremer beschäftigt sich im Rahmen seiner Tätigkeit intensiv mit den rechtlichen Anforderungen an die Entwicklung und den Vertrieb von Apps. In einem vor einigen Wochen mit Telemedicus geführten Interview klärt er über die Hintergründe auf.

Wie funktioniert die „Welt der Apps”?

Die „Welt der Apps” ist simpel: Es gibt Anbieter (sie entwickeln die Apps selbst oder lassen sie durch Dritte entwickeln), Anwender (sie erwerben die Apps als Verbraucher oder Unternehmer) und Betreiber der Stores, über welche die Apps den Weg vom Anbieter zum Erwerber finden. Zwischen diesen drei Parteien bestehen rechtliche Beziehungen.

Die App Stores sind an ein bestimmtes Betriebssystem für Endgeräte gebunden. Sie werden unmittelbar durch den Hersteller des jeweiligen Betriebssystems unterhalten. Es gibt App Stores von Apple für das Betriebssystem „iOS”, von Google für Geräte unter Android oder von Research in Motion (RIM) für Geräte unter Blackberry OS. Eine Ausnahme: der App Store von Amazon für Android-Endgeräte – hier fallen Store-Betreiber und Anbieter des Betriebssystems auseinander.

Der Begriff „Apps” wird mittlerweile übrigens für jede Art von Software genutzt. Auch Intel unterhält beispielsweise einen eigenen App-Store – für Software, die auf „klassischen” Computern läuft.

Ausschnitt aus dem iTunes-Store von Apple.
Ausschnitt aus dem iTunes-App-Store von Apple.


Dominieren die Betreiber das System der App-Stores?

Ein Store-Betreiber möchte einerseits seine Plattform beherrschen, andererseits den App-Vertrieb monopolisieren. Denn für jede verkaufte App erhält der Betreiber eine Vergütung vom App-Anbieter, die beim App Store für iOS-Geräte beispielsweise bei 30% des Verkaufspreises liegt. Wenn die Plattform als Monopol erfolgreich ist, gibt es eine stetig sprudelnde Einnahmequelle, deren Erträge die Einnahmen aus dem Hardwareverkauf schnell übersteigen können.

Dieses Vertriebsmonopol ist zugleich das Problem des Anbieters: Grundsätzlich ist er den technischen, rechtlichen und sonstigen Vorgaben des Betreibers ausgeliefert. Will der Anbieter am wirtschaftlichen Erfolg einer Plattform teilhaben, muss er sich den vom Betreiber diktierten Bedingungen unterwerfen, weil ihm anderenfalls ein Ausschluss, zumindest aber eine Behinderung durch den Betreiber droht.

Die Monopolisierung hat aber auch den Vorteil, dass selbst unbedeutende Anbieter sehr schnell einen „Hit” abliefern können, der sofort einem Millionenpublikum zugänglich ist; man denke nur an das Spiel „Angry Birds”. Es bedarf dann keiner besonderen Investitionen für den Aufbau einer Vertriebsstruktur – von der Provision an den Betreiber einmal abgesehen. Gleichzeitig greifen alle Anwender auf dieselbe Plattform zu. Das „One Stop Shopping” vereinfacht den App-Kauf für die Nutzer. Außerdem entstehen so aussagekräftige App-Rankings. Für den Anbieter ist das Modell „App Store” damit Fluch und Segen zugleich.

Auf welchen rechtlichen Regelungen basiert der Austausch zwischen den Beteiligten?

Die Vertragswerke werden im Wesentlichen vom Betreiber des App Stores vorgegeben. In Richtung Anbieter handelt es sich um Entwicklervorgaben und Vertriebsbedingungen für die Apps. In Richtung Anwender sind es Nutzungsbedingungen für den Erwerb von der Apps. Hinzu kommen noch Lizenzbedingungen, die vom Anbieter über den App Store an den Anwender durchgereicht werden sollen. Bei all diesen Vertragswerken handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) – sie unterliegen damit den Kontrollvorschriften der §§ 305 ff. BGB.

Ein Beispiel über den Umfang dieser Vertragswerke: Das englischsprachige „iOS Developer Program License Agreement” (iDPLA) für den App-Store von Apple besteht aus einem Allgemeinen Teil nebst drei Anhängen, ergänzt durch zwei „Schedules” einschließlich insgesamt sechs „Exhibits”. Insgesamt umfasst das iDPLA mehr als fünfzig engbedruckte Seiten.

Welche rechtlichen Fallstricke ergeben sich daraus?

Die rechtlichen Fallstricke sind vielfältig. Zunächst ist zu klären, welches Recht überhaupt auf die Vertragsbeziehungen der Parteien Anwendung findet. Für die jeweiligen Verhältnisse zwischen Betreiber, Anbieter und Anwender können dies unterschiedliche Rechtsordnungen sein. Vom anwendbaren Recht hängt wiederum ab, zwischen welchen Parteien Verträge geschlossen werden. Verkäufer kann danach entweder der Store-Betreiber sein oder der App-Anbieter über den Betreiber als Stellvertreter oder Kommissionär. Unter Umständen können dann unterschiedliche Rechtsordnungen anwendbar sein, je nachdem, ob man eine App in den Store einstellt oder eine App erwirbt. Als Anwender sind regelmäßig Verbraucher beteiligt – dann ist nahezu zwingend deutsches Recht anwendbar. Das wirft die Frage auf, ob Fernabsatzrecht anwendbar ist (§§ 312b ff., 355 ff. BGB): Welche Informationen sind Verbrauchern zwingend zu erteilen und gibt es ein Widerrufsrechtsrecht für Verbraucher, die eine App erworben haben?

Weiterhin ist zu klären, ob die Vertragswerke dem AGB-Recht standhalten – und welche Folgen es hat, wenn nicht. Ein weiterer Fallstrick: die Rechtsnatur der Vertriebs- und Erwerbsvorgänge. Handelt es sich beim Erwerb der App um einen Kauf? Das ist keinesfalls eindeutig. Die Rechtsprechung bejaht das für Standardsoftware schon seit Jahren. Welche Rechte werden mit dem Erwerb verschafft und wie kommen diese Rechte vom Anbieter zum Anwender der App? All diese Fragen sind nicht neu, haben aber durch die rasante Verbreitung von „Smart Devices” und von Apps und App Stores eine besondere Bedeutung erlangt. Mit Blick auf das Vertriebsmonopol muss man sich schließlich Gedanken über wettbewerbs- und insbesondere kartellrechtliche Fragen machen: Es gibt es zumindest einige Anzeichen dafür, dass Betreiber eine marktbeherrschende Stellung zu eigenen Zwecken missbrauchen.

Den deutschen Verbraucher im Blick: Wer ist Ansprechpartner für den Kunden, der eine App erwirbt, wenn es Probleme gibt?

Die Verkaufs- und Nutzungsbedingungen der verschiedenen Betreiber sind recht eindeutig: Der Vertrag soll zwischen Anbieter und Anwender zustande kommen. Die Betreiber wollen sich aus den Vertragsbeziehungen heraushalten, um möglichen Haftungsfolgen sowie fernabsatzrechtlichen Informationspflichten und Verbraucherrechten auszuweichen.

Dagegen spricht jedoch die tatsächliche Ausgestaltung der verschiedenen App Stores: Dem Anwender steht meist ausschließlich der Betreiber gegenüber; der Anbieter der einzelnen App tritt völlig in den Hintergrund. Genau dies ist von den Betreibern letztlich auch gewollt: der Einkauf soll dem Anbieter ja so einfach wie möglich gemacht werden. Für das deutsche Recht bedeutet das: Der Vertrag über den Erwerb einer App kommt zwischen dem Store-Betreiber und dem Anwender zustande. Abweichende Regeln in den Verkaufs- und Nutzungsbedingungen sind unwirksam.

Das dürfte beispielsweise Apple als Store-Betreiber nicht einmal überraschen. In deren Entwicklervorgaben (iDPLA) steht, dass der Vertrag über den Erwerb der App zwischen Apple als Kommissionär und dem Anwender der App zustande kommt. Hierbei handelt es sich um einen klaren Wertungswiderspruch zu den Verkaufs- und Nutzungsbedingungen.

Um was für einen Vertrag handelt es sich?

Nach den Verkaufs- und Nutzungsbedingungen soll es sich um einen Lizenzvertrag handeln: Dem Anwender würden danach „nur” urheberrechtliche Nutzungsrechte nach § 31 Abs. 1 Satz 1 UrhG eingeräumt. Das steht aber im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des BGH: Der sagt nämlich, es handelt sich um einen Kaufvertrag, wenn man Standardsoftware erwirbt – und nichts anderes sind Apps. Ist die App kostenfrei, liegt ein Schenkungsvertrag vor. Die Regelungen in den Verkaufs- und Nutzungsbedingungen sind deshalb unwirksam. Es gelten schlichtweg die §§ 433 ff. BGB mit der dort geregelten Mängelhaftung.

Passen denn die Regelungen der AGB-Regelwerke zum geltenden Recht?

Ganz eindeutig nein. Die Verkaufs- und Nutzungsbedingungen sind völlig einseitig zu Lasten der Anwender ausgestaltet. Nach den Maßstäben des deutschen AGB-Rechts (§§ 305 ff. BGB) haben sie in weiten Teilen keinerlei Bestand. Sie sind entweder überraschend oder halten einer Inhaltskontrolle nicht einmal ansatzweise stand, wie die Beispiele oben zeigen. Im Grunde kann man sich als Anwender von Apps also entspannt zurücklehnen und die Regelungswerke der Betreiber jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt getrost ignorieren.

Besteht bei einem App-Kauf nun ein Widerrufsrecht?

Der Vertrag über den Erwerb einer App wäre in jedem Fall ein Fernabsatzvertrag – selbst wenn man ihn nicht als Kauf einordnen würde. Nach der von mir vertretenen Auffassung bestehen für den Store-Betreiber bereits dadurch weitreichende Informationspflichten, die allerdings vollständig ignoriert werden. Meines Erachtens ist auch keiner der Ausschlusstatbestände des § 312d Abs. 4 BGB einschlägig. Dem Verbraucher steht beim Kauf einer App also ein Widerrufsrecht zu. Dies kann wegen § 312i BGB auch nicht ausgeschlossen werden.

Mängelansprüche und ein Widerrufsrecht – funktioniert das in der Praxis?

In der Praxis nützen dem Verbraucher diese Rechte so gut wie gar nichts. Die Betreiber der App-Stores sitzen ausnahmslos in den USA oder jedenfalls in der EU außerhalb von Deutschland. Kommt ein Betreiber den Ansprüchen des Verbrauchers nicht nach, müsste er sie im Klageweg durchsetzen. Die Vorteile für den Verbraucher dürften im Regelfall in keinem Verhältnis zu dem von ihm zu betreibenden Aufwand stehen. Auf diesen Aspekt vertrauen möglicherweise auch die Betreiber der App-Stores. Oft löst man das Kundenproblem „auf Kulanz”, indem man die App „zurücknimmt” und den Kaufpreis erstattet.

Abhilfe könnten hier letztlich nur Verbraucherschutzverbände oder Wettbewerbsvereine schaffen. Dort liegt aber entweder noch kein hinreichendes Beschwerdeaufkommen vor oder man hat bislang schlichtweg Angst vor der Auseinandersetzung mit den Giganten auf der Gegenseite. Auch Kartellbehörden könnten prüfen, ob die Betreiber eine markbeherrschende Stellung missbrauchen. Es sind aber bisher keine entsprechenden Maßnahmen der Kartellbehörden bekannt geworden – jedenfalls was die Verkaufs- und Nutzungsbedingungen angeht.

Teil der Google Play AGB.
Teil der Google Play AGB. Im ersten Block erwähnt Google mindestens drei verschiedene Regelwerke.


Kommen wir zu den Beziehungen zwischen dem Betreiber und dem Anbieter. Allein Apple zählt sechs Regelwerke. Müssen Unternehmer sich damit abfinden?

Den App-Anbietern bleibt keine Wahl, als sich mit den Vertragswerken der Store-Betreiber abzufinden – von wenigen Ausnahmen einmal abgesehen. Vereinfacht gesagt, äußert sich das durch ein „friss oder stirb”. Will der Anbieter seine App auf einem Smart Device sehen, führt kein Weg an den App Stores vorbei. Damit er die App aber überhaupt für die jeweilige Plattform entwickeln kann, benötigt er die hierfür von dem Hersteller des jeweiligen Betriebssystems – und damit in der Regel eben auch vom Betreiber des App Stores – bereit gestellten Entwicklungswerkzeuge. Diese wiederum kann er nur nutzen, wenn er zuvor den Vertragswerken der Betreiber zugestimmt hat.

Ein Anbieter ist dem Betreiber also ausgeliefert. Wie genau äußert sich das?

Lehnt der Anbieter die Betreiber-Vertragswerke ab, steht er nicht nur ohne Entwicklungswerkzeuge da – seine App landet auch gar nicht im Angebot des App Stores. Das läuft darauf hinaus, dass der Vertrieb für den Anbieter unmöglich wird, zumindest im wirtschaftlich lohnenswerten Massenvertrieb. Dem Anbieter steht es natürlich frei, die Vertragswerke abzulehnen und sich gegebenenfalls über den Umweg des Kartellrechts in den Store „einzuklagen”. Oder er versucht, über die Kartellbehörden eine Veränderung der Vertragswerke zu erreichen. Diesen Weg muss er aber – wie ein Verbraucher, der ein Widerrufsrecht durchsetzen will – zunächst einmal gehen. Der wirtschaftliche Aufwand ist für den Anbieter einer App dabei ungleich größer.

Um die einzelnen App Stores hat sich also ein Öko-System gebildet, das nach eigenen Regeln funktioniert. Diese passen aber in weiten Teilen nicht zu den gesetzlichen Bestimmungen. Daran wird sich auch so lange nichts ändern, bis ein Beteiligter endgültig einmal dagegen vorgeht. Noch am wahrscheinlichsten ist, dass die Kartellbehörden regulierend eingreifen. Es gab bereits Fälle, in denen ein Betreiber seine Vertragswerke angepasst hat, weil eine kartellrechtliche Untersuchung angekündigt wurde.

Welche Regelungen dürften dem Anbieter besonders gegen den Strich gehen?

Es gibt eine Vielzahl von Regelungen in den Vertragswerken der Betreiber, die für die Anbieter mit erheblichen Nachteilen verbunden sind.

Die Betreiber können zunächst wirksam eine US-amerikanische Rechtswahlklausel vereinbaren – alle Schutzvorschriften aus dem deutschen Recht fallen damit weg. Außerdem wird regelmäßig ein Gericht dort zuständig sein, wo der Betreiber niedergelassen ist. Deutsche Anbieter müssten sich danach im Ausland unter ausländischem Recht streiten; das führt zu erheblichen Kosten und häufig zu unkalkulierbaren Risiken.

Außerdem sieht etwa Apple in der iDPLA vor, dass eine App sämtlichen nationalen Rechtsordnungen entsprechen muss, in denen sie über den App-Store für Anwender zugänglich ist. Eine solche „App-Compliance” ist für Anbieter mit unkalkulierbaren wirtschaftlichen und rechtlichen Risiken verbunden.

Verschiedene Betreiber behalten sich ferner das Recht vor, den Vertrag mit dem Anbieter jederzeit mit einer Frist von 30 Tagen zu kündigen. Daneben besteht das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund: Ein solcher soll laut Apple und Google bereits vorliegen, wenn ein Anbieter einer einseitig diktierten Vertragsänderung nicht innerhalb einer bestimmten Frist zustimmt.

Die Betreiber schließen auch jedwede eigene Haftung aus. Demgegenüber muss sich ein Anbieter verpflichten, den Betreiber von Ansprüchen Dritter freizustellen: Gibt es mit einer App Probleme, soll der Betreiber keinen Regress fürchten – im Gegenteil soll dieser nur den Anbieter treffen. Sieht man das im Zusammenhang mit der „App-Compliance”, ist das Haftungsrisiko für die Anbieter jedenfalls bei einem weltweiten Angebot ihrer App unkalkulierbar.

All das reicht den Betreibern aber noch nicht: Sie behalten sich das Recht vor, eine App selbst dann aus dem Store zu entfernen, wenn sie sämtlichen Betreiber-Vorgaben genügt – ohne Angabe von Gründen. Ob sich also der Entwicklungsaufwand auszahlt, hängt schlichtweg vom Gutdünken und dem Wohlwollen des Store-Betreibers ab.

Es versteht sich von selbst, dass die vorgenannten Beispiele einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB keinesfalls stand halten, weil die Vertragswerke einseitig ausgestaltet sind.

Was gibt es denn für alternative Möglichkeiten, in Zukunft mehr Gerechtigkeit herzustellen? Es gibt ja bereits einen Store von Amazon – kann man dieses Konzept nicht weiter ausbauen?

Es hat einen Grund, dass die App Stores derzeit nur von weltweit agierenden Konzernen betrieben werden, die teilweise monopolartig den Markt durchdringen: Der Aufbau eines App Stores ist mit einem erheblichen wirtschaftlichen Aufwand verbunden. Man kann sich das nicht wie bei einem „normalen” Online-Shop vorstellen, bei dem man eine Software „von der Stange” nimmt. Man braucht für einen App Store ein komplexes System: Automatismen, App-Prüfungen, Bewertungssysteme, weltweite Zahlungsvorgänge mit komplexem steuerrechtlichem Hintergrund, Fragen der Anbieterhaftung sowie zu Datenschutz und Datensicherheit.

Ein weiteres Problem ist, dass die Betriebssysteme für Smart Devices mit den jeweiligen App Stores gekoppelt sind. Hier ist Amazon in der Tat das bislang einzige Unternehmen, das einen App Store anbietet, den nicht ein Hersteller eines Betriebssystems unterhält. Dies liegt an der Sonderstellung von Android als „freiem” Betriebssystem. Andere Betriebssysteme, allen voran iOS, sind nach dem Willen der Hersteller abgeschottete Systeme, in die man idealerweise keinen Dritten eindringen lässt.

Will man einen alternativen App Store überhaupt aufbauen, muss man die Verflechtung von Betriebssystemen und App Store durchbrechen. Wie schwierig das in der Praxis ist hat sich in der Vergangenheit bereits am Beispiel der Verbindung zwischen dem Betriebssystem Windows und dem ebenfalls von Microsoft stammenden Browser Internet Explorer gezeigt. Hier haben die Kartellbehörden Jahre gebraucht, um die Verflechtung dieser Anwendungen gegen den Widerstand von Microsoft zu lockern.

Gelingt es, Betriebssysteme und App Stores zu entkoppeln, ist der Weg grundsätzlich für alternative App Stores und auch alternative Konzepte für die Ausgestaltung von App Stores offen. Gerade Android ist ein Beispiel, wie so etwas funktionieren kann.

Herr Kremer, herzlichen Dank für dieses Interview.

Sascha Kremer
Foto: Alle Rechte vorbehalten.
Sascha Kremer, Jahrgang 1970, ist seit 2006 Rechtsanwalt und seit 2012 Equity-Partner der Sozietät LLR LegerlotzLaschet Rechtsanwälte. Daneben ist er seit 2005 Inhaber eines von der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf erteilten Lehrauftrags im Informationsrecht. Seit Beginn seiner beruflichen Tätigkeit ist Rechtanwalt Kremer auf das Informationstechnologie-Recht nebst den Bezügen zum Gewerblichen Rechtsschutz (insb. Urheberrecht, Wettbewerbsrecht) spezialisiert. Schwerpunkte sind insbesondere IT-Projekte, IT-Verträge, IT-Compliance und Aufsichtsrecht, Datenschutz und Datensicherheit, Fuhrparkrecht und Litigation. Rechtsanwalt Kremer ist regelmäßig als Dozent für renommierte Seminarveranstalter und Fortbildungseinrichtungen tätig und veröffentlicht fortlaufend Aufsätze und Urteilsanmerkungen. Mehr unter juve.de.

Zum Thema bereits Anfang 2010: "Wird Apple zum nächsten Microsoft" bei Dr. Behrmann & Härtel.
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Kommentare

* Tina 29.08.2012 16:48
Es ist schon ein Wahnsinn in welchen großen Schritten die Technik immer besser (naja was heisst besser), sagen wir fortgeschrittener wird.....
Ich muss sagen ich besitze selber ein Iphone und
an sich ist es ein tolles Handy, aber meiner Meinung nach ist es halt auch so, umso mehr hight-tech desto schwieriger ist es wenn etwas kaputt geht.... Vorallem dass man sich da selber dann auch irgentwo helfen kann.....
* Atzert 18.10.2012 10:01
Hallo Herr KRemer,

vielen Dank für Ihre informativen und hilfreichen Ausführungen bzw. Recherchen.

Ich dachte immer, dass sich sowohl der Appstore als auch die Softwarehersteller auf § 312d Absatz 4 Nr. 2 BGB ("Software") berufen können. Zwar findet keine Entsiegelung einer Programmverpackung statt, aber derselbe Effekt, dass der Hersteller nicht mehr sicher sein kann, dass der Käufer eine digitale Programmkopie gefertigt hat, tritt durch Download und anschließende Installation auf dem mobilen iDevice ein. Ich meine, dass insofern auf den Telos der Norm abzustellen sein dürfte, weshalb den Käufern kein Widerrufsrecht zusteht.

Dies dürfte auch aus den Begründungen des Gesetzgebers zu dieser Norm hervorgehen (wenngleich diese nicht rechtsverbindlich sind, wie wir wissen).

Vielen Dank nochmals für Ihre Mühe

Mit besten Grüßen

Michael Atzert

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