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Am Mittwoch verbreitete es sich wie ein Lauffeuer: Kino.to ist Geschichte. Mehrere mutmaßliche Betreiber wurden festgenommen, die Domain kino.to „beschlagnahmt”. Noch bevor die Webseite endgültig vom Netz ging, hinterließ die Kriminalpolizei einen Hinweis: „Internetnutzer, die widerrechtlich Raubkopien von Filmwerken hergestellt oder verbreitet haben, müssen mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen”.

Wer ist damit gemeint? Müssen Nutzer von kino.to jetzt mit Konsequenzen rechnen? Noch am Mittwoch haben wir dazu eine kurze Einschätzung veröffentlicht. Wie die Rechtslage im Detail aussieht, reichen wir heute nach.

1. Wie funktionierte kino.to?

Die Funktionsweise von kino.to dürfte mittlerweile weitgehend bekannt sein. In aller Kürze: Kino.to verlinkte Filme, die bei verschiedenen Anbietern gespeichert waren. Im Gegensatz zu den üblichen Tauschbörsen wurden Filme dort nicht heruntergeladen, sondern gestreamt, also „live“ übertragen. Lediglich im Arbeitsspeicher des Rechners wurden Fragmente der übertragenen Filme vorübergehend gespeichert, um die Filme abzuspielen.

Screenshot von kino.to


2. War das Anschauen der Filme auf kino.to illegal?

Ob die Nutzung von kino.to illegal war, ist bisher noch nicht abschließend geklärt. Problematisch könnte sein, dass Streaming nicht nur bedeutet, ein Werk anzuschauen - es werden auch Teile davon auf der Festplatte oder im Arbeitsspeicher des Nutzer-PCs gespeichert. Es entsteht also durchaus eine Kopie des Videos, zumindest in Fragmenten. Stellt dieses Caching eine Vervielfältigung im urheberrechtlichen Sinn dar? Nach überwiegender Meinung reicht das Zwischenspeichern beim Streaming für eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG aus (OLG Hamburg GRUR 2001, 831 - Roche Lexikon Medizin; a.A. KG Berlin ZUM 2002, 828, 830). Eine solche technisch bedingte Speicherung im Hintergrund ist damit urheberrechtlich zunächst verboten – es sei denn, es greift eine Ausnahmeregelung.

a) Rechtfertigung über § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG (Privatkopie)?

Eine solche Ausnahme kann etwa die Privatkopie sein. Denn § 53 Abs. 1 UrhG sagt:

Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.

Ob diese Erlaubnisvorschrift wirklich greift, ist umstritten. Denn die Privatkopie greift nur, wenn die Kopie nicht von einer „offensichtlich rechtswidrigen Quelle” erfolgt. Muss es dem Nutzer also sofort ins Auge springen, dass kino.to rechtswidrig ist? Dagegen spricht zunächst, dass es mittlerweile eine ganze Menge legaler Streaming-Angebote gibt. Allein die Tatsache, dass die Filme bei kino.to kostenlos waren, reicht also nicht aus (so Fangerow/Schulz, GRUR 2010, 677). Andererseits: Bei einem gigantischen Archiv von Kinofilmen und Serien zum kostenlosen Abruf auf einer anonymen Internetseite, die übersäht ist mit dubiosen Werbebannern und Popups, dürfte jeder noch so unbedarfte Nutzer stutzig werden. Und selbst die unaufmerksamsten Nutzer müssen misstrauisch werden, wenn ihnen „Moviez” angeboten werden, die größtenteils aus verwackelten, offensichtlich per Kamera vom Bildschirm abgefilmten Videos bestehen.

Realistischerweise muss man daher schon annehmen, dass jedem sofort klar gewesen sein muss, dass bei kino.to juristisch etwas nicht stimmt. Insofern waren die Inhalte auf kino.to offensichtlich rechtswidrig i.S.d. § 53 Abs. 1 UrhG. Die Privatkopie scheidet demnach als Ausnahmevorschrift aus.

b) Rechtfertigung über § 44a UrhG (Vorübergehende Vervielfältigung)?

Daher könnte nur noch die Ausnahme nach § 44a UrhG greifen, wenn es sich bei der Speicherung beim Streamen bloß um eine vorübergehende Vervielfältigung handelt. Die Vorschrift lautet:
„Zulässig sind vorübergehende Vervielfältigungshandlungen, die flüchtig oder begleitend sind und einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und deren alleiniger Zweck es ist,

1. eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder

2. eine rechtmäßige Nutzung

eines Werkes oder sonstigen Schutzgegenstands zu ermöglichen, und die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben.”

§ 44a UrhG hat also vier Voraussetzungen: 1. Flüchtige Kopie, 2. Teil eines technischen Verfahrens, 3. keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung, 4. zum Zweck der rechtmäßigen Nutzung. Ob diese Tatbestandsmerkmale hier greifen oder nicht, bedarf einer genauen Betrachtung.

aa) Flüchtige Kopie

Die Vervielfältigung muss flüchtig, also nur von kurzer Dauer sein. Die gespeicherten Daten müssen also nach kurzer Zeit automatisch wieder gelöscht werden. Das ist bei den meisten Streaming-Verfahren der Fall. Eine Ausnahme bildet der „DIVX-Player“, der Dateien auch dauerhaft auf der Festplatte speichert (ausführlich Radmann, ZUM 2010, 387). In diesem Sonderfall kommt § 44a UrhG schon allein deshalb nicht in Betracht.

bb) Teil eines technischen Verfahrens

Sie muss außerdem eine technische Begleiterscheinung sein. Auch das trifft auf Streaming zu: Noch während man den Film anschaut, werden die nächsten Minuten bereits in den Zwischenspeicher geladen, damit das Video auch flüssig läuft.

cc) Keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung

Die Vervielfältigung darf keine eigenständig wirtschaftliche Bedeutung haben. Das ist der Fall, wenn die gespeicherten Daten keine „neue, eigenständige Nutzungsmöglichkeit eröffnen“ (Dreier in Dreier/Schulze, § 44a Rn. 8). Stellen die zwischengespeicherten Daten eine solche eigenständige Nutzungsmöglichkeit dar? Haben sie wirtschaftliche Bedeutung? Hier wird es schon etwas komplizierter.

Auf der einen Seite sind die technischen Rohdaten, die sich im Arbeitsspeicher befinden, sicher nicht isoliert verwertbar. In vielen Fällen wird auch nicht der vollständige Film zwischengespeichert, sondern nur kurze Sequenzen. Auf der anderen Seite wird während des Anschauens fast der gesamte Film durch den Arbeitsspeicher „geschleust“ und kann theoretisch auf diese Weise auch aufgezeichnet werden (so Radmann, ZUM 2010, 387). Dennoch: Das, was da in den Arbeitsspeicher geladen wird, sind Rohdaten, keine vollständigen Film-Dateien. Zumindest in dieser Form ist es eher zweifelhaft, dass sich eine neue und eigenständige Nutzungsmöglichkeit für diese Streaming-Daten eröffnet.

Ähnlich sieht das die Generalanwältin beim EuGH in den Schlussanträgen zur Rs. C?403/08 und C?429/08 (Murphy), Rz. 90 ff. Die Generalanwälting geht allerdings davon aus, dass bei der Wiedergabe eine Kopie auf dem Bildschirm des Geräts entsteht, die eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben soll. Dies dürfte aber mit der ganz h.M. abzulehnen sein, weil die Wiedergabe auf dem Bildschirm eines Fernsehers oder Monitors keine feste Verkörperung darstellt, sondern eine unkörperliche Wiedergabe (BGHZ 112, 264, 278). Eine Entscheidung des EuGH in dieser Frage wird für Ende des Jahres erwartet.

Insgesamt ist an dieser Stelle festzuhalten: Ob die Kopien im Arbeitsspeicher eine eigene wirtschaftliche Bedeutung haben, ist nicht ganz sicher zu klären. Die besseren Gründe sprechen aber dafür, das Zwischenspeichern als wirtschaftlich bedeutungslos einzustufen.

dd) Zum Zweck der rechtmäßigen Nutzung

Die vorübergehende Vervielfältigung muss daneben auch den Zweck haben, eine „rechtmäßige Nutzung” zu ermöglichen (§ 44a Nr. 2 UrhG). Die Bestimmung ist in dieser Hinsicht ungeschickt formuliert: Denn ist ja gerade Aussage von § 44a UrhG, dass die Nutzung rechtmäßig ist - wie soll es dann zugleich Voraussetzung sein? Der Gesetzgeber hat hier einen klassischen Zirkelschluss produziert, der die Rechtsanwendung zu einiger Akrobatik zwingt.

Der Justiziar von Constantin Film, Friedrich Radmann, kommt in ZUM 2010, 387 zu der Ansicht, es komme auf die Rechtmäßigkeit der Quelle an: Kino.to sei offensichtlich rechtswidrig, deshalb könne das Zwischenspeichern keine „rechtmäßige Nutzung ermöglichen“.

Allerdings spricht § 44a UrhG eindeutig von der Rechtmäßigkeit der „Nutzung“ und nicht von der Rechtmäßigkeit der „Quelle“ (vgl. auch Erwägungsgrund 33 der InfoSoc-Richtlinie). Nutzung ist aber eindeutig der Vorgang, den die Nutzer von kino.to durchführen: Einen Film anschauen. Das bloße Anschauen, der Konsum, ist aber urheberrechtlich frei.

Das muss auch so sein: Das bloße Konsumieren eines geschützten Werks war schon immer zulässig; daran soll sich auch durch § 44a UrhG nichts ändern. Andernfalls würde man mit dieser Argumentation zu absurden Ergebnissen gelangen: Wer eine Malerei betrachtet, bildet dabei auf der Netzhaut seines Auges eine Kopie des Bildes. Im Gehirn des Betrachters wird das Bild wiederum „gespeichert”. Soll das eine Vervielfältigung sein? Natürlich nicht. Das kann nicht sein und deshalb ist die bloße Wahrnehmung vom Urheberrecht nicht erfasst. Soll das Streaming also nur das Konsumieren eines Filmes ermöglichen, wäre das eine rechtmäßige Nutzung, die durch die Zwischenspeicherung ermöglicht wird.

ee) Begrenzung der Schranke über den Drei-Stufen-Test

Auf den ersten Blick sieht es also so aus, als wäre § 44a UrhG anwendbar – mit der Konsequenz, dass das Streaming für den Nutzer urheberrechtlich erlaubt wäre. Allerdings gibt es noch einen Haken: Die InfoSoc-Richtlinie, die die Grundlage weiter Teile unseres Urheberrechts darstellt, verlangt noch eine weitere Prüfung, den sog. Drei-Stufen-Test. Im deutschen Recht ist dieser Drei-Stufen-Test nicht ausdrücklich geregelt. Der Gesetzgeber ging optimistisch davon aus, dass sich diese Kriterien schon aus der Systematik des Urheberrechts ergeben. Nichtsdestotrotz muss der Drei-Stufen-Test bei der Auslegung des UrhG beachtet werden.

Der Drei-Stufen-Test besagt, dass Schranken des Urheberrechts nur unter drei Voraussetzungen zulässig sind: Es muss sich 1. um einen Sonderfall handeln, 2. darf die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigt werden und 3. dürfen die „berechtigten Interessen” des Urhebers nicht ungebührlich verletzt werden.

Problematisch ist hier vor allem die 2. Stufe: Die Vervielfältigung darf die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigen. Gemeint sind ganz erhebliche Umsatzeinbußen, die bei Anwendung der Ausnahmevorschrift hingenommen werden müssten (Spindler/Heckmann, GRUR Int 2008, 271, 280). Im Unterschied zur „eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung“, die wir oben angesprochen haben, kommt es hier nicht auf die einzelne Vervielfältigung an, sondern auf das „große Ganze“. Inwiefern beeinträchtigt das kostenlose Streaming aus offensichtlich rechtswidrigen Quellen also die Verwertung von Filmen insgesamt? Klar ist: Eine gewisse Beeinträchtigung muss hingenommen werden - jede Schrankenregelung hat Auswirkungen auf die Einnahmen der Urheber. Umfasst ist deshalb nur der „Kern der wirtschaftlichen Auswertung“ (Senftleben GRUR Int. 2004, 200, 209).

Eine wirtschaftliche Beeinträchtigung kann man etwa darin sehen, dass durch das kostenlose Ansehen der Filme der Kinobesuch gespart wird, oder der Kauf einer DVD wegfällt. Und auch das Verleihgeschäft wird seit kino.to & Co. merkliche Rückgänge verzeichnen können. Insofern entsteht der Filmindustrie ein beachtlicher Schaden. Dieser lässt sich auch nicht mit dem Argument kleinreden, man müsse hier eine Gesamtbetrachtung vornehmen (so aber Fangerow/Schulz, GRUR 2010, 677). Nur weil die Zahlen der Kinobesucher schon seit Jahren, ohne unmittelbare Kausalität zu kino.to, rückläufig ist, heißt das nicht, dass kino.to nicht seinen Teil dazu beiträgt. Das Streamen führt also dazu, dass weniger kostenpflichtige Angebote genutzt werden.

Insgesamt spricht also viel dafür, dass die normale Verwertung der Filme durch kino.to erheblich beeinträchtigt wird. Schließt man sich dem an, wäre auch § 44a UrhG als mögliche Ausnahmevorschrift aus dem Rennen. Selbst das Kopieren in den Arbeitsspeicher wäre damit rechtswidrig – zumindest in den Fällen, wo ein massiver Schaden in der Dimension wie bei kino.to entsteht.

3. Wird es also zu einer Strafverfolgung der Nutzer kommen?

Eine Strafbarkeit der Nutzer nach § 106 UrhG würde erfordern, dass die Nutzer vorsätzlich das Urheberrecht verletzt haben. Wir fassen zur Rechtslage noch einmal zusammen: Ob die Privatkopie greift, ist umstritten. Ob es sich um eine erlaubte flüchtige Kopie handelt, ist umstritten. Deutsches Recht allein ist nicht eindeutig, entscheidend sind auch die europarechtlichen Grundlagen. Insgesamt ist die Lage also alles andere als eindeutig.

Außerdem ist fraglich, ob die Nutzer hier mit Vorsatz (§§ 15, 16 StGB) bzw. mit Unrechtsbewusstsein (§ 17 StGB) gehandelt haben. Es ist, wie oben dargestellt, alles andere als klar, ob das Nutzen von Kino.to wirklich illegal war. Es gibt juristische Aufsätze, die in Fachmagazinen erschienen sind, die das Gegenteil behaupten. War den Nutzern wirklich eine „Parallelwertung in der Laiensphäre” möglich und zumutbar? Fraglich.

Hinzu kommen auch noch praktische Probleme bei der Strafverfolgung:

1. Es ist nicht bekannt, ob und in welchem Umfang kino.to Besuche überhaupt in sog. Log-Dateien gespeichert hat. Ob die eventuellen Logs auch die vollständigen IP-Adressen der Nutzer enthalten, ist ebenfalls fraglich. Und ohne solche vollständigen Log-Dateien ist eine Rückverfolgung der Nutzer unmöglich.

2. Selbst wenn IP-Adressen der Nutzer gespeichert wurden, heißt das noch lange nicht, dass man auch nachweisen kann, wer tatsächlich Filme angeschaut hat. Der bloße Besuch von kino.to ist schließlich nicht strafbar. Um aber den Inhaber einer IP-Adresse ermitteln zu können, ist zumindest ein Anfangsverdacht für eine Straftat notwendig (§§ 161 Abs. 1, 160 Abs. 1 StPO). Dass eine IP-Adresse in den Log-Dateien von kino.to auftaucht, reicht dafür alleine wohl nicht aus.

4. Was heißt das für Leute, die Kino.to genutzt haben?

Nutzer von kino.to haben aller Wahrscheinlichkeit nach nichts zu befürchten. Die Rechtslage ist nicht eindeutig und die Beweisführung wäre schwierig bis unmöglich. Da ist es kaum vorstellbar, dass sich eine Staatsanwaltschaft auf viele tausend Verfahren einlässt, um an den Nutzern ein Exempel zu statuieren.

„Kann Filmegucken Sünde sein?” bei der FAZ.

„Video-Nutzung bei YouTube, kino.to und Co.” bei irights.info.

„Kino.to und Hulu.com – legal oder illegal? Was kann mir passieren?” bei spreerecht.de.
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Kommentare

* Hans-Werner 10.06.2011 17:41
Ein wenig erschrickt mich, dass in der juristischen Diskussion eine extreme Ahnungslosigkeit beginnt, sobald es um die technischen Details des "Streamings" geht (auch hier im Artikel ist die Vermengung von Arbeitsspeicher und Platte, die Art des Zwischenspeicherns sowie der Charakter der Daten, die durch den Arbeitsspeicher gehen, unvollständig und teilweise irreführend geschildert).

Tatsächlich dürfte wohl §44a das sein, was eigentlich in solchen Fällen greifen sollte, wenn man auf die Intention guckt. Allerdings ist das tatsächliche "Streaming"-Verfahren (der Begriff "Streaming" ist eigentlich nur begrenzt hilfreich) bei kino.to und Konsorten wie auch bei youtube oder x-beliebigen Porn-Hubs u.ä. anders gestrickt: Tatsächlich wird der "Film" heruntergeladen, also eine Serie von Frames, die zusammen gespeichert werden. Die Speicherung erfolgt auf der Platte, typischerweise in einer Datei, die nach dem Anlegen gelöscht wird, womit andere Prozesse mangels Metadaten im Filesystem keinen Zugriff mehr bekommen können (dazu muss man verstehen, wie ein Filesystem Dateien identifiziert, und was "löschen" wirklich bedeutet). Aber: Es gibt eine Datei, in der am Ende der ganze Film abgelegt ist. Nur ist der Flashplayer-Prozess der einzige, der noch ohne größere Schwierigkeiten auf sie zugreifen kann. Dort setzen auch die Tools an, die solche Filme "mitschneiden" - sie beobachten diese "Cache-Datei".

Es gibt eine ziemlich simple Methode, das zu verifizieren: Ein Youtube-Video "laden", also warten, bis der Balken "voll" ist, dann das Netzwerkkabel ziehen. Und siehe da, es lässt sich nach wie vor prima abspielen, ja sogar zurück auf den Beginn zurückgehen.

Tatsächlich gibt es also eine Kopie, und sie wird nicht im Arbeitsspeicher abgelegt (durch den sie allerdings freilich mehrfach "durchgeschleust" wird), sondern in einer Datei auf der Platte.

Dies überspannt meiner Ansicht nach §44a, auch wenn ich es selbst vielleicht gern anders hätte.

Es gibt noch ein anderes Streaming-Verfahren, das Flash einsetzen kann. So etwas kommt zB bei southpark.de zum Einsatz. Da handelt es sich schon eher um "richtiges Streaming". Da macht der Player einen RTMP-Steuerkanal auf und erhält tatsächlich zeitsynchron Videoframes.

Das wird aber derzeit ungern eingesetzt, da die Software nicht so ausgeprägt (und ausgetestet) ist wie HTTP-basiertes pseudo-"Streaming", es einen Verschlüsselungsoverhead gibt und die Sache auch noch auf kontinuierliche Leitungsqualität angewiesen ist.

Es existiert in der praktischen Anwendung übrigens kein einziges Streaming-Verfahren, das mit einer "speicherlosen" Übertragung á la analogem TV-Signal vergleichbar wäre. Via Internet werden auch kaum Single-Frame-Codecs zur Anwendung kommen, die sich nur auf einzelne Bilder beschränken würden (mit der Ausnahmen von MJPEG, das bei Webcams benutzt wird). Das heißt, dass in jedem Fall immer eine Frame-Folge gespeichert wird, also ein kurzer Filmausschnitt. Das gilt selbst für das o.g. RTMP-basierte Flash-Streaming.
* Adrian 10.06.2011 18:02
Danke für die technische Ergänzung. Entscheidend für die Flüchtigkeit ist, dass die gespeicherten Daten automatisch zeitnah wieder gelöscht werden. Und das ist auch beim normalen Flash-Streaming der Fall - sofern man die Daten nicht unterwegs mitschneidet, was ein ganz anderes Kapitel ist. Zumindest dann, wenn ich den Browser schließe, werden die gecachten Daten ja dem Garbage Collector freigegeben.

Was die "eigenständige wirtschaftliche Bedeutung" angeht, muss man sich die Frage stellen, ob es für diese Cache-Daten eine "neue, eigenständige Nutzungsmöglichkeit" gibt, also ob diese isoliert verwertbar wären.

Da meine ich aber, dass es bei den Daten, in der Form, wie sie im Cache liegen, nicht der Fall ist. Klar, es wäre möglich, sie aus dem Cache auszulesen, bevor dieser gelöscht wird, abzuspeichern und dann als eigenständiges Video zu vertreiben. Irgendwie lassen sich aber so ziemlich alle Cache-Daten isolieren und aufbereiten, wenn man nur genug Aufwand betreibt. Das kann von § 44a UrhG daher wohl nicht gemeint sein. Anders wäre es zum Beispiel, wenn der Flash-Player eine flv Datei anlegen würde, die ich einfach nur weg kopieren und sofort einsetzen könnte. Dann wären die gecachten Dateien eigenständig verwertbar. Wenn aber weitere Zwischenschritte notwendig sind, um überhaupt eine verwertbare Datei aus den gecachten Daten zu erstellen, reicht das mE nicht aus.
* Simon Möller 11.06.2011 00:51
@Hans-Werner:

Danke auch von mir für die spannenden Ergänzungen. Mit Ihrer Kritik haben sie im allgemeinen schon Recht: Es wird meistens "spannend", wenn Juristen über technische Sachverhalte diskutieren. (Allerdings ist das eben nun einmal notwendige Begleiterscheinung im IT- und Medienrecht. Jedem von uns steht eben nur ein begrenztes Maß an Zeit / mentaler Kapazität zur Verfügung. Experte in zwei Gebieten zu sein, schafft kaum jemand. Wir tun aber unser Bestes. :-) )

Zu dem Hinweis zu § 44a: Ich denke, dass es für den Wortlaut der Norm keine Bedeutung hat, wie das technische Verfahren abläuft - es muss nur eben ein Prozess sein, der "flüchtig oder begleitend" ist und "einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens" darstellt. Das kann durchaus auch auf dauerhaften Speichermedien wie Festplatten erfolgen, wenn nur die Speicherung selbst nicht dauerhaft ist.

Ihr Hinweis darauf, dass "Löschen" im technischen Sinn nicht dazu führt, dass die abgespeicherten Informationen verschwinden, ist richtig. Allerdings muss man wohl davon ausgehen, dass § 44a es ausreichen lässt, wenn die Daten jedenfalls nicht mehr sinnvoll nutzbar sind, weil sie eben vom System mangels Metadaten nicht mehr gefunden werden können (insofern sehe ich es so wie Adrian). Außerdem weise ich darauf hin, dass die Speicherung nach § 44a nicht zwingend "flüchtig" gewesen sein muss - es reicht auch aus, wenn sie "begleitend" war.

Die Musik spielt eher beim Tatbestandsmerkmal "eigenständige wirtschaftliche Bedeutung". Jedenfalls setzen die meisten Juristen hier an, wenn sie eine bestimmte Art von Zwischenspeicherung für "illegitim" halten und es daher nicht über § 44a rechtfertigen möchten.
* jb 11.06.2011 01:53
Jetzt auch mal ohne "technische Details" oder juristische Auslegungen:
1--Überprüfbarkeit & Zumutung
...wenn also das Konsumieren eines geschützten Werks als Stream z.B. im Internet, im regulären Fersehen via Antenne oder über z.B. zdf.de etc. bereits eine unrechtmäßige Nutzung sein könnte, stellt sich die Frage nach der Zumutung der Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit des Angebots/Uploaders durch den Konsumenten. Es ist und wird mir als Konsument unmöglich sein, jedes einzelne Angebot, einen Anbieter und jeden einzelnen Beitrag auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen. Auch der o.g. Hinweis, das sich Werbung vor oder während eines Streamings einblendet, ist kein Hinweis auf eine bestehende Unrechtmäßigkeit. Wäre das so, könnte ich weder spiegel.de noch irgendeinen Fernsehkanal anschauen ohne sofort wegen des Verdachts auf unrechtmäßige Nutzung abschalten zu müssen. Auch eine von der Norm abweichende Häufung von Werbeeinblendungen oder die Anhebung der Lautstärke während einer Werbeeinblendung (z.B. RTL2, Pro7 etc) weisen nicht zwingend auf fehlende Rechtmäßigkeit hin...

Die Schweitzer Version, jeder Download ist erlaubt und jeder nicht-lizensierte Upload ist illegal, trägt dem Rechnung...und wäre auch in D-Land einzuführen....denn eine Beleg-fähige Überprüfbarkeit durch den Nutzer ist in keinem Fall möglich.
jb
* Adrian 11.06.2011 12:14
@jb: Das ist ein gutes Argument. Genau aus diesem Grund scheidet die Privatkopie in § 53 UrhG auch nur bei "offensichtlich rechtswidrigen Quellen" aus. Werbung allein ist da sicher kein Kriterium. Aber kino.to war so zugepfastert mit Porno- und Pokerwerbung, dass sich schon beim ersten Blick der Eindruck aufdrängen musste, dass es sich dabei sicher um kein seriöses Portal irgendeines Rechteinhabers handelt.

Beim ZDF wäre das anders: Da wäre die Quelle zwar möglicherweise rechtswidrig (etwa weil das ZDF die erforderlichen Rechte für das Streaming nicht eingeholt hat), sie wäre aber nicht offensichtlich rechtswidrig. Und damit wäre die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch zulässig.

Und auch § 44a UrhG würde viel eher greifen: Der Schaden, der durch einen versehentlich rechtswidrig online gestellten Stream bei einem ansonsten legalen Anbieter entsteht, ist bei Weitem nicht so groß, wie bei einem rein illegalten Angebot wie kino.to. Durch die Anwendung der Schranke auf so einen Fall wäre also in keinem Fall der "Kern der wirtschaftlichen Auswertung" betroffen.

Die Analyse für kino.to lässt sich also nicht einfach auf andere legale Streaming-Angebote oder gar Fernsehsender übertragen.
* Fragender 11.06.2011 16:33
Allerdings wurden doch auch die Server einiger (mutmaßlich) von den Kino.to-Betreibern gehörenden Filehostern beschlagnahmt. Kann es nicht sein, dass die Logfiles der Filehoster benutzt werden können, um an die (einfachen) Benutzer heranzukommen?
* Hans-Werner 11.06.2011 20:37
@Adrian/Simon: Danke für die erhellende Replik. In der Tat, eine "eigenständige wirtschaftliche Bedeutung" sehe ich auch nicht wirklich. Allein die zwei "gängigen" Streaming- bzw. Pseudo-Streaming-Verfahren zeigen aber schon, dass der Übergang jedenfalls ziemlich fließend sein kann. Allerdings ist das wohl nicht unbedingt gegen den Nutzer auszulegen, immerhin reden wir hier ja über Strafrecht.

Vielleicht ganz interessante Anmerkung am Rande: Adobe hat den Flashplayer auch modifiziert, so dass das "Löschen" der Datei (also ihrer Metadaten) nun direkt nach dem Anlegen der Datei geschieht (wie von mir oben geschildert). Sobald der letzte Prozess sie also dann auch schließt, wird das Dateisystem die zugehörigen Blöcke wieder als frei markieren. Das war allerdings nicht immer so: In älteren Versionen des Flashplayers wurde erst gelöscht (d.h. die Metadaten entfernt), wenn der Flashplayer geschlossen wurde. Bei Abstürzen o.ä. wäre dann früher die Cache-Datei erhalten und zugreifbar geblieben.

Anzumerken ist zum Schluss vielleicht noch, dass sich dieser "Cache" des Flashplayers nicht vergleichen lässt mit dem Browsercache, der zB für HTML-Seiten und Bilder genutzt wird. Der ist nämlich explizit auf längerfristige Speicherung angelegt, HTTP standardisiert hierzu ein Verfahren, das dem Server erlaubt, Gültigkeitsfristen zu benennen und ermöglicht dem Browser, Cache-Dateien auf weitere Gültigkeit mit geringen Übertragungsmengen zu prüfen. Damit hat der Flashplayer-Video-Cache nichts gemein: deshalb finde ich auch den Hinweis von Simon auf das "begleitende" Speichern sehr wichtig.
* Adrian 11.06.2011 20:49
QUOTE Fragender:
Allerdings wurden doch auch die Server einiger (mutmaßlich) von den Kino.to-Betreibern gehörenden Filehostern beschlagnahmt. Kann es nicht sein, dass die Logfiles der Filehoster benutzt werden können, um an die (einfachen) Benutzer heranzukommen?

Sollten solche Logs existieren, wäre das denkbar ja. Wobei auch hier natürlich die Rechtsunsicherheit bleibt, ob das Anschauen überhaupt strafbar ist. Ob man angesichts dessen die IP-Adressen ermitteln kann, ist zumindest fraglich. Obendrein müsste es auch recht schnell gehen, denn lange sind die Verkehrsdaten bei den Providern nicht mehr gespeichert. Mit jedem Tag, der vergeht, wird die Wahrscheinlichkeit geringer, dass da noch was kommt.

Ein weiteres Problem: Mit der IP-Adresse ist in vielen Fällen ja noch lange nicht der Täter ermittelt. Anders als im Zivilrecht kann man sich ja nicht einfach auf die Haftung des Anschlussinhabers berufen. Wir sind hier im Strafrecht, da braucht man schon Handfestes für eine Verurteilung. Ich kann mir beim besten Willen nicht vorstellen, dass sich die Staatsanwaltschaften das antun. Zumindest bei den Nutzern - für die Uploader dürfte sich auch dieser Aufwand lohnen.
* Fragender 11.06.2011 21:35
Die Telekom speichert Verbindungsdaten (also welcher Kunde wann mit welcher IP-Adresse Online war) beispielsweise 7 Tage lang ab dem Ende der Nutzung. Viele Provider handhaben das wohl ähnlich.
Sollte die Polizei bei der Auswertung der Logdateien schnell sein, könnte die Staatsanwaltschaft doch theoretisch noch zuminindest die jenigen "drann kriegen, die innerhalb der letzten Woche Streams angesehen haben. Natürlich stellt sich die Frage, ob die Polizei sich zunächst mit den Logdateien aufhalten wird, denn eigentlich sucht man ja nach Beweisen gegen die Betreiber.
* Adrian 12.06.2011 01:21
Vorausgesetzt, es gibt solche Logs, die Strafverfolgungsbehörden haben sie rechtzeitig in die Finger bekommen und die Ermittler sind schnell genug, sie so weit auszuwerten, dass sie die IP-Adressen isolieren können, die auch tatsächlich Streams geschaut haben. Idealerweise vor allem solche, die viele komplette Filme gestreamt haben und nicht nur 3 Sekunden zum Testen (sonst § 153 StPO). Und immer mit der großen Frage im Hintergrund, ob das Streamen überhaupt strafbar war.

Ich halte es für nahezu ausgeschlossen, dass sich irgendwer diesen Aufwand antut.
* Christian Müller 14.06.2011 17:29
Sehr geehrte Frau Brandes, sehr geehrter Herr Schneider, eingehend vielen Dank für die ausführliche juristische Analyse des Kino.to Falles. Diese hat mir sehr gut gefallen.

Allerdings bleibt bei mir bezüglich zweier Punkte ein bitterer Nachgeschmack in der Schlussfolge:

1.) In Anbetracht, dass der Deutsche Gesetzgeber seit jeher den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher doch eher defensiv im unteren Teil des gesellschaftlichen Bildungsquerschnitts einzuordnen scheint, bin ich vorsichtig mit der Schlussfolge, dass ein Kino.to Besucher aufgrund von Werbeeinblendungen /-Popups auf ein offensichtlich rechtswidriges Angebot zu schließen hat. Vielmehr ist denkbar, dass sich aus Sicht der Nutzer das Kino.to Angebot gerade durch derlei Werbeeinblendungen finanzieren könnte, ergo rechtmäßige Lizenzen mit diesen Werbeeinnahmen erzielt. Auch wäre dies im Allgemeinen nicht zwangsläufig ungewöhnlich. Diese Sichtweise wird bei Aufrufen einer Webseite eines beliebigen renommierten Deutschen Fernsehsenders nur unterstützt. Denn auch diese setzen oft auf den Faktor „Sex-Sells“ und vermarkten gerne erotische Werbeeinblendungen. Zweifelsohne sollte sich die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Quelle aufdrängen, wenn der Nutzer feststellt dass der angebotene Film derzeit parallel im Kino läuft, jedoch ist dies nicht bei jedem angebotenen Inhalt auf Kino.to der Fall. Beispielsweise ist das problematisch, wenn der Nutzer bereits im TV ausgestrahlte Serien mit Sendersymbol via Kino.to angeschaut hat.

2.) Weiterhin tue ich mich schwer mit der Schlussfolgerung, dass eine strafrechtliche Verfolgung der Nutzer nach § 106 UrhG wie beschrieben greifen kann. Ihren Ausführungen zu § 44a UrhG ist nichts hinzuzufügen, aber § 106 UrhG ist eine Strafnorm, die ihre Schranken in den gesetzlich zugelassenen Fällen findet. Sofern man nun mittels einer Anwendung des ohnehin umstrittenen Drei-Stufen-Tests versucht den § 44a UrhG weiterhin zu beschränken, so geht dies über die bereits vorgesehene gesetzliche Schranke des § 106 UrhG hinaus. Dies läuft meines Erachtens dem strafrechtlichen Analogieverbot zuwider, da gerade die zivilrechtliche Vorschrift § 44a UrhG die ausschlaggebende Schranke für die strafrechtliche Norm § 106 UrhG darstellt und durch Anwendungstheorie jenseits des gesetzlich geregelten Inhalts unzulässig erweitert wird. Daher muss die Frage, ob die (gestreamte) Nutzung nach § 106 UrhG strafbar ist ausschließlich an den genannten kodifizierten Voraussetzungen des § 44a UrhG festgemacht werden.

Ihre Meinung hierzu würde mich sehr interessieren.

Mit freundlichen Grüßen

Christian Müller
* Adrian 14.06.2011 19:23
Hallo Herr Müller,

QUOTE:
Vielmehr ist denkbar, dass sich aus Sicht der Nutzer das Kino.to Angebot gerade durch derlei Werbeeinblendungen finanzieren könnte, ergo rechtmäßige Lizenzen mit diesen Werbeeinnahmen erzielt. Auch wäre dies im Allgemeinen nicht zwangsläufig ungewöhnlich.

Werbung allein ist sicher kein Indiz für die Rechtswidrigkeit eines Streaming-Portal. Die Art und Weise der Werbung bei kino.to allerdings schon: Pornobanner, Scareware, Popups für "Szene-Toplisten" und Glücksspiel sind wohl kaum auf legalen Streaming-Seiten zu finden. Viel offensichtlicher kann eine Webseite mE nicht rechtswidrig sein, wenn einem als aller erster Eindruck ein nacktes Geschlechtsteil auf einem Werbebanner entgegen gestreckt wird. ;) Der Slogan "best online Moviez platform" dürfte sein Übriges tun, um letzte Zweifel an der Illegalität zu zerstreuen.

Sie haben aber recht: Das gilt sicher nicht für alle illegalen Plattformen im Web.

QUOTE:
Dies läuft meines Erachtens dem strafrechtlichen Analogieverbot zuwider, da gerade die zivilrechtliche Vorschrift § 44a UrhG die ausschlaggebende Schranke für die strafrechtliche Norm § 106 UrhG darstellt und durch Anwendungstheorie jenseits des gesetzlich geregelten Inhalts unzulässig erweitert wird.

Ein interessanter Gedanke. Ich teile zumindest die Bedenken. Vor allem, wenn man sich die Systematik vor Augen hält: Der Drei-Stufen-Test ist ja nicht nur eine Konkretisierung des normativen Tatbestandsmerkmals "eigenständige wirtschaftliche Bedeutung", sondern Voraussetzung für die Anwendung der Schranke und damit faktisch ein (im deutschen Recht) ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Insofern könnte man ihn durchaus als Tatbestandserweiterung des § 106 UrhG verstehen. Spannend. Ich werde das im Auge behalten.
* Simon Möller 15.06.2011 12:36
Spannender und richtiger Gedanke zum Analogieverbot im Strafrecht. Man muss wohl davon ausgehen, dass § 106 UrhG, wenn er in Verbindung mit § 44a UrhG zur Anwendung kommt, zu unbestimmt und daher nicht mit Art. 103 GG vereinbar ist. Art. 5 Abs. 5 InfoSoc-Richtlinie ist kein "Gesetz" i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG und kann folglich auch nicht zur Auslegung in strafrechtlicher Hinsicht hinzugezogen werden.

Das fügt den guten Argumenten, die gegen eine Strafbarkeit sprechen, noch ein weiteres hinzu.
* Doc1971 16.06.2011 13:21
Tolle Seite, kompetente Informationen, klasse!

Zu folgendem Punkt ein paar kl. Ergänzungen:

--- "Pornobanner, Scareware, Popups für "Szene-Toplisten" und Glücksspiel sind wohl kaum auf legalen Streaming-Seiten zu finden. Viel offensichtlicher kann eine Webseite mE nicht rechtswidrig sein, wenn einem als aller erster Eindruck ein nacktes Geschlechtsteil auf einem Werbebanner entgegen gestreckt wird." ---

Stimmt. Wer allerdings einen Werbeblocker wie "Adblock-Plus" in Verbindung mit gängigen Filter-Abonnements eingesetzt hat, bekam diese Werbung vermutlich überhaupt nicht zu sehen. Und Glücksspielwerbung hat man im Internet schon so oft gesehen, dass viele sie nur schnell wegklicken bzw. verkleinern oder einfach überhaupt nicht beachten. Kaum jemand interessiert, mit welchen Werbepartnern die Websites finanziert werden. Werbung wird vergessen, sobald man sie wegklickt.


--- "Der Slogan "best online Moviez platform" dürfte sein Übriges tun, um letzte Zweifel an der Illegalität zu zerstreuen." ---

Sehe ich anders. Das ist mittlerweile "Jugendsprache", damit eine Seite "Cool" wirkt und mehr jugendliche Besucher bekommt. Eine geeignete Schreibweise um mehr Besucher anzulocken - jeder Seitenaufruf bringt schließlich Werbeeinnahmen. Ein eindeutiger Hinweis, das keine internen Vereinbarungen mit den Rechteinhaber für zumindest einen Teil der Videos bestehen, wie beispielsweise bei YouTube, erschließt sich aus dem "z" nicht. Ältere können mit dem z oft gar nichts anfangen, die werden das erst Recht nicht als Hinweis auf Illegalität ansehen. Ebenso kann eine kleine Veränderung wie z statt s in der Überschrift leicht komplett übersehen oder als Logo/Schriftdesign begriffen werden.

Für Benutzer, welche die Website ohne Werbebanner und Popups zu Gesicht bekommen, sieht die Seite meiner Meinung nach eher normal oder "professionell" aus, wie die GVU-Sprecherin äußerte:
"Kino.to war allerdings mit Abstand die größte, bekannteste, durchstrukturierteste und professionellste Seite. Sie war deshalb auch unser wichtigstes Ziel." (F. Ehlers, GVU)
(http://www.sz-online.de/nachrichten/artikel.asp?id=2788359) />
mfG,
doc1971
* Basti 16.06.2011 13:49
Jetzt wurde das Land Sachsen von den Betreibern von cineastentreff.de abgemahnt, da sie auf der kino.to-Seite mit Warnhinweis kein Impressum angegeben haben...
* Adrian 16.06.2011 15:31
@Doc1971: Also ich hab auch mit Adblocker auf kino.to genug Werbung gesehen, um den Braten ziemlich schnell zu riechen. ;) Und hier gilt das selbe wie für die Schreibweise: Es ist die Summe der Indizien, die kino.to schon auf den ersten Blick verdächtig gemacht hat.

@Basti: Danke für den Tipp, ich hab was dazu geschrieben:
http://www.telemedicus.info/article/2027-Abmahnung-wegen-Kripo-Warnung-auf-kino.to.html
* Stefan 16.06.2011 17:41
Noch einmal zu §106: "Wer in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen ohne Einwilligung des Berechtigten ein Werk oder eine Bearbeitung oder Umgestaltung eines Werkes vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergibt ..."

Vervielfältigt der Streamingnutzer das Werk eigentlich? Er fertigt keine Kopie an, das erledigt bereits der Absender (Streamingserver). Der Nutzer bzw. sein Computer legen die empfangenen Daten lediglich im Arbeitsspeicher bzw. auf der Festplatte ab.
Vervielfältigungen zwischen Arbeitsspeicher und Festplatte wären dann einfache Privatkopien.
* Adrian 16.06.2011 18:07
QUOTE:
Vervielfältigt der Streamingnutzer das Werk eigentlich?

Nach wohl herrschender Meinung gilt bereits das Laden in den Arbeitsspeicher als Vervielfältigung, auch wenn es nur im Hintergrund geschieht (Busch, GRUR 2011, 496; Radmann, ZUM 2010, 387; Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 20 Rn. 15; OLG Hamburg GRUR 2001, 831).
* Stefan 16.06.2011 18:18
@Adrian
Meine Argumentation besteht darin, dass beim Laden des Videos in den Arbeitsspeicher keine Kopie angefertigt wird, sondern nur eine Kopie entgegengenommen wird, die vom Server angefertigt und (über einige Zwischenstationen) zum Nutzer gesendet wurde.
* Adrian 16.06.2011 18:44
@Stefan: Naja, das selbe gilt aber ja für jeden Download: Letztlich nimmt der Client immer nur die Daten entgegen, die der Server ihm sendet und speichert sie irgendwo hin (beim Download dauerhaft auf die Festplatte, beim Streaming vorübergehend in den Cache). Für die Vervielfältigung macht das mE keinen Unterschied.
* Hans Hubert 16.07.2011 20:31
Besonders interessant ist, dass man derweil von offizieller Seite gesehen davon ausgeht, dass es mittlerweile "eine Me nge anderer legaler/illegaler Streaming-Angebote" im Internet gibt. Allein der Gedanke ist so lächerlich, dass ein technisch halbwegs versierter Beobachter dazu gezwungen wird gaaanz tief in sich hineinzulachen.

Es ist weit mehr als "eine Menge" und niemand wird dazu in der Lage sein es zu Kontrollieren. Wer vom Gegenteil überzeugt ist, darf gerne wieder in seine Pferdekutsche steigen und sich zurück zum Anfang des vorigen Jahrhunderts kutschieren lassen...ach wie schön einfach autoritär das doch damals war... :)

Viel Spaß mit meiner IP... ROFL

P.S.: Hat Jemand nen Vorschlag, welchen Film ich heute Abend kostenlos und illegal schauen soll? Ich hab das Gefühl, schon alles gesehen zu haben...

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